論拐賣(mài)婦女、兒童罪的犯罪客體及其刑法意義

　　 【摘要】拐賣(mài)行為客觀上完全可能現(xiàn)實(shí)地侵害被害人的人身自由、身體安全或家庭關(guān)系，但是將其作為拐賣(mài)婦女、兒童罪的穩(wěn)定的法益，不僅不利于對(duì)婦女、兒童權(quán)益的周延保護(hù)，而且不能很好地反映刑法規(guī)定本罪的目的。將人格尊嚴(yán)視為本罪的犯罪客體，既能實(shí)現(xiàn)相關(guān)刑法條文之間的協(xié)調(diào)，又揭示和反映了本罪的本質(zhì)特征，同時(shí)又可以最大程度地拉近“剝削”與“出賣(mài)”之間的實(shí)質(zhì)聯(lián)系，有利于國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法的接軌。拐賣(mài)婦女、兒童罪與人口販運(yùn)罪之間的差異，不僅不足以影響我國(guó)全面履行國(guó)際公約的義務(wù)，而且可以兼顧我國(guó)社會(huì)發(fā)展的歷史和現(xiàn)實(shí)國(guó)情，在一定程度上擴(kuò)大本罪的打擊范圍，更好地反映國(guó)際法和國(guó)內(nèi)法保護(hù)婦女、兒童的立法宗旨。采納“人格尊嚴(yán)說(shuō)”，有利于確定“以出賣(mài)為目的”在犯罪構(gòu)成中的地位，有利于確定拐賣(mài)婦女、兒童罪的實(shí)行行為，有利于否定“違背被害人意志”的構(gòu)成要件地位。
　　 【關(guān)鍵詞】拐賣(mài)婦女、兒童罪；犯罪客體；以出賣(mài)為目的；實(shí)行行為；違背被害人意志
　　 
　　 犯罪客體是在當(dāng)前我國(guó)刑法學(xué)界爭(zhēng)議極為激烈的問(wèn)題之一，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在于犯罪客體的內(nèi)涵及其在犯罪構(gòu)成中的地位，對(duì)此目前已經(jīng)形成觀點(diǎn)鮮明對(duì)立的兩大陣營(yíng)[1]，其間伴隨著傳統(tǒng)四要件犯罪構(gòu)成理論的利弊存廢之爭(zhēng)。但學(xué)者們普遍認(rèn)為，犯罪客體實(shí)質(zhì)上就是刑法上的法益，即犯罪客體的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是刑法所保護(hù)的利益[2]；確定具體犯罪的直接客體，具有極為重要的刑法意義。本文即以拐賣(mài)婦女、兒童罪犯罪客體的確定及其刑法意義為例，對(duì)此加以具體說(shuō)明和展開(kāi)。
　　 
　　 一、關(guān)于拐賣(mài)婦女罪犯罪客體的爭(zhēng)議及評(píng)析
　　 就拐賣(mài)婦女、兒童罪的犯罪客體而言，我國(guó)1997年系統(tǒng)修訂的《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑法》）第240條并未予以明示。對(duì)此，理論上存在著不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為—，本罪的客體是婦女、兒童的人身自由權(quán)利。[3]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪的客體是人身權(quán)利中的人身不受買(mǎi)賣(mài)的權(quán)利。[4]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪的客體是婦女、兒童的人身自由、人格尊嚴(yán)權(quán)。[5]第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪的客體是復(fù)雜客體，即不僅侵犯了被拐賣(mài)婦女、兒童的人身自由、人格尊嚴(yán)，而且還影響了被拐賣(mài)者家庭的穩(wěn)定。[6]第五種觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪的客體是他人的人身權(quán)利，主要是人身的不可買(mǎi)賣(mài)性，在多數(shù)情況下同時(shí)侵害了被害人的人身自由權(quán)利及家庭關(guān)系。人身的不可買(mǎi)賣(mài)性是本罪所侵害的最本質(zhì)的客體。[7]第六種觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪是侵犯人身自由與身體安全的犯罪。[8]
　　 上述關(guān)于拐賣(mài)婦女、兒童罪犯罪客體的種種說(shuō)法，已為司法實(shí)踐中發(fā)生的拐賣(mài)案件所證實(shí)。這些客體的確在一定范圍內(nèi)為現(xiàn)實(shí)的犯罪行為所侵犯。但是，行為必須侵犯何種法益與行為實(shí)際上侵犯了何種法益不是等同問(wèn)題，不能以行為現(xiàn)實(shí)侵犯的法益為根據(jù)解釋刑法條文的法益保護(hù)范圍。[9]換句話(huà)說(shuō)，只有當(dāng)行為侵犯某種法益是成立拐賣(mài)婦女、兒童罪的必然要求的情況下，該種法益才是拐賣(mài)婦女、兒童罪的犯罪客體。據(jù)此，上述觀點(diǎn)中所提及的“人身自由”、“身體安全”、“家庭穩(wěn)定或家庭關(guān)系”，均不能作為拐賣(mài)婦女、兒童罪直接客體的內(nèi)容納入《刑法》第240條的法益保護(hù)范圍。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
　　 一方面，上述觀點(diǎn)與我國(guó)《刑法》的規(guī)定不相吻合。人身自由是指人們按照自己的意愿支配自己身體活動(dòng)的自由。[10]嚴(yán)格地說(shuō)，人身自由是意志自由與行動(dòng)自由的統(tǒng)一，而且以意思決定自由為前提。如果將本罪的犯罪客體定位為人身自由，則意味著成立本罪有兩個(gè)必然要求：一是被害人具有意思決定能力，二是被害人認(rèn)識(shí)到自由受限的事實(shí)。依此就可以得出如下結(jié)論：沒(méi)有意思決定能力的人如嬰幼兒或處于無(wú)意識(shí)狀態(tài)的人，不可能成為本罪的犯罪對(duì)象；沒(méi)有對(duì)被害人設(shè)定不法的實(shí)力支配，不構(gòu)成對(duì)法益的侵害，不具有刑事違法性。但是，根據(jù)我國(guó)《刑法》第240條的規(guī)定，“以出賣(mài)為目的，偷盜嬰幼兒的”，屬于拐賣(mài)兒童罪的加重情形之一。而且，我國(guó)《刑法》第240條規(guī)定的拐賣(mài)行為并不必然侵犯被害人的人身自由，如在婦女自愿被賣(mài)的情況下，拐賣(mài)行為就根本不存在侵犯人身自由的問(wèn)題。可見(jiàn)，“人身自由說(shuō)”明顯不符合我國(guó)《刑法》的規(guī)定。
　　 另一方面，上述觀點(diǎn)不利于對(duì)婦女、兒童權(quán)益的保護(hù)。目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一個(gè)目的。[11]刑法亦然。我國(guó)刑法規(guī)定犯罪及其法律后果的目的在于保護(hù)法益，這就使得犯罪客體具有了立法和司法雙重機(jī)能。顯然，刑事立法禁止拐賣(mài)婦女、兒童的目的在于保護(hù)婦女、兒童的利益，這要求司法者的犯罪客體觀應(yīng)盡可能反映刑法的上述目的和期望。將本罪的犯罪客體定位于“身體安全”、“家庭穩(wěn)定或家庭關(guān)系”，雖然避免了“人身自由說(shuō)”對(duì)嬰幼兒或無(wú)意識(shí)狀態(tài)者的權(quán)益無(wú)法保護(hù)的缺陷，卻忽略了被拐賣(mài)人沒(méi)有家庭或者監(jiān)護(hù)人同意的情況，也沒(méi)有考慮到實(shí)踐中存在的監(jiān)護(hù)人、家庭成員也可能實(shí)施拐賣(mài)行為的情況，更沒(méi)有考慮到撿拾未成年人尤其是嬰幼兒后予以出賣(mài)的情況。在司法實(shí)踐中，被拐賣(mài)人一般不愿俯首聽(tīng)從擺布。為迫使其就范，拐賣(mài)者往往軟硬兼施，其行為可能侵害到被拐賣(mài)人的身體安全，但以此就認(rèn)為身體安全屬于本罪的保護(hù)客體，卻不能囊括本罪的所有情形（如貧閑地區(qū)的婦女為追求更好的經(jīng)濟(jì)生活，積極要求人販子將自己賣(mài)到發(fā)達(dá)地區(qū)）。何況，無(wú)論從刑法規(guī)定還是司法實(shí)踐看，身體安全并不是拐賣(mài)行為必然侵犯的法益。
　　 綜上所述，盡管拐賣(mài)行為客觀上完全可能現(xiàn)實(shí)地侵害被害人的人身自由、身體安全或家庭關(guān)系，但是將其作為本罪穩(wěn)定的法益，不僅不利于對(duì)婦女、兒童權(quán)益的周延保護(hù)，而且不能很好地反映刑法規(guī)定本罪的目的。
　　 
　　 二、“人格尊嚴(yán)說(shuō)”之提倡
　　 “人”是社會(huì)關(guān)系的主體，不是商品，不能成為買(mǎi)賣(mài)的對(duì)象。刑法規(guī)定拐賣(mài)婦女、兒童罪的目的，是通過(guò)禁止將人作為商品出賣(mài)，來(lái)保護(hù)公民的人格尊嚴(yán)的。故從法益保護(hù)的角度看，將本罪的犯罪客體確定為婦女、兒童的人格尊嚴(yán)，最能表達(dá)《刑法》第240條的立法精神與目的。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
　　 （一）人格尊嚴(yán)是法所確認(rèn)和保護(hù)的人格利益，而且從法律的發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，該種利益及對(duì)該種利益的保護(hù)都將是未來(lái)法律關(guān)注的重心
　　 法益是規(guī)范內(nèi)的利益，應(yīng)具有法定性。但在傳統(tǒng)法律中，對(duì)人格利益的保護(hù)長(zhǎng)期處于缺失的狀態(tài)。隨著法治文明的進(jìn)步和物質(zhì)財(cái)富的豐富，人們對(duì)精神利益的追求進(jìn)入法的視野。尤其是“二戰(zhàn)”以后，人們深感人權(quán)被侵害所帶來(lái)的切膚之痛，對(duì)平等、尊嚴(yán)及自由的特別社會(huì)需求由此得以形成，“一個(gè)享有尊嚴(yán)之內(nèi)在價(jià)值并且擁有人格自由發(fā)展能力的人的理念”逐漸風(fēng)行。[12]由此，將人格尊嚴(yán)從抽象的概念上升為實(shí)證法的利益成為必然之舉。1949年5月生效的《德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法》第1條開(kāi)宗明義地指出，“人的尊嚴(yán)不受侵害”。由此，人的尊嚴(yán)上升為受憲法保護(hù)的重要法益。1966年聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》規(guī)定“所有被剝奪自由的人應(yīng)給予人道及尊重其固有的人格尊嚴(yán)的待遇”，這標(biāo)志著國(guó)際人權(quán)法確認(rèn)人格尊嚴(yán)是一項(xiàng)最基本的、不可克減的權(quán)利?？梢?jiàn)，法本身不能創(chuàng)造利益，但在具備一定客觀條件時(shí)，法可以促進(jìn)一定利益的形成和發(fā)展。法不僅可以確認(rèn)已有的利益，而且能夠促進(jìn)立法者自覺(jué)追求的利益得以形成和發(fā)展。[13]
　　 自我國(guó)改革開(kāi)放以來(lái)，人民生活水平顯著提高，對(duì)精神利益的需求相應(yīng)地得以提升，由此對(duì)精神性人格利益的保護(hù)要求也更為強(qiáng)烈。我國(guó)1982年《憲法》規(guī)定“公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯”，這為其他法律確認(rèn)人格尊嚴(yán)提供了憲法基礎(chǔ)。我國(guó)1986年頒布的《民法通則》第101條明確規(guī)定“公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)”，而自2001年3月10日起施行的最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》第1條則明確規(guī)定，自然人因人格尊嚴(yán)權(quán)遭受非法侵害，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理，這更體現(xiàn)出在私法領(lǐng)域?qū)θ烁褡饑?yán)維護(hù)的強(qiáng)化。從我國(guó)《刑法》第2條、第13條的規(guī)定及分則十章的章名來(lái)看，公民的人身權(quán)利是得到明確確認(rèn)的，所以其具有法定性。刑法分則將拐賣(mài)婦女、兒童罪排列在侵犯人身權(quán)利犯罪的章節(jié)中，這體現(xiàn)出刑法對(duì)本罪法益的規(guī)定屬性。人格尊嚴(yán)作為人身權(quán)利，更具體地說(shuō)是人格權(quán)益的一部分，當(dāng)然屬于刑法保護(hù)客體的內(nèi)容。所以，將本罪的法益解釋為人格尊嚴(yán)，既具法定性又合目的性，且能夠順應(yīng)文明社會(huì)強(qiáng)化對(duì)精神性人格利益加以保護(hù)的需要。
　　 （二）人格尊嚴(yán)是人格權(quán)所體現(xiàn)的核心價(jià)值理念，也是人格權(quán)確認(rèn)和保護(hù)的根本目的，對(duì)人格尊嚴(yán)予以刑法保護(hù)具有重要的法律意義
　　 所謂人格尊嚴(yán)，是指作為一個(gè)“人”所不可或缺的、應(yīng)受到社會(huì)和他人尊重的基本權(quán)利，[14]其體現(xiàn)了一個(gè)人應(yīng)有的最起碼的社會(huì)地位。憲法確認(rèn)人的各項(xiàng)基本權(quán)利就是尊重人的尊嚴(yán)，無(wú)權(quán)利即無(wú)尊嚴(yán)，所以一切權(quán)利都與人的尊嚴(yán)相關(guān)聯(lián)。但是，長(zhǎng)期以來(lái)，人的存在中的精神性的一面被忽視了，人的內(nèi)涵中的多樣性被簡(jiǎn)單地物質(zhì)化了。在這種觀念之下，刑法更側(cè)重于對(duì)財(cái)產(chǎn)以及生命、健康等有形的侵害提供救濟(jì)和保護(hù)。有的學(xué)者甚至認(rèn)為，“人格權(quán)和人身自由權(quán)、生命健康權(quán)相比，法律上的評(píng)價(jià)是低一等級(jí)的。盡管我們?cè)谏钪幸部梢园讶烁褡饑?yán)看得非常重要，甚至超過(guò)生命權(quán)，即所謂‘士可殺而不可辱’，但這并不具有法律意義。在我國(guó)刑法中，人格尊嚴(yán)的意義被界定在一個(gè)比較狹義的范圍之內(nèi)，侵犯人格權(quán)的犯罪主要有侮辱罪和誹謗罪”[15]。上述觀點(diǎn)不僅忽視了人格權(quán)在維護(hù)人格尊嚴(yán)方面的作用，而且對(duì)人格權(quán)的內(nèi)涵與外延的理解也是片面的。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
　　 實(shí)際上，就自然人而言，人格利益是其享有的最高法益，而與主體的人格利益有關(guān)的權(quán)利就是人格權(quán)。作為體現(xiàn)人的精神存在的利益，人格與人的尊嚴(yán)具有緊密的關(guān)聯(lián)，因而對(duì)人格權(quán)的保護(hù)最能體現(xiàn)對(duì)人的尊嚴(yán)的尊重。二戰(zhàn)以后，德國(guó)確立了一般人格權(quán)，并將原本屬于具體人格權(quán)的人格利益納入一般人格權(quán)加以保護(hù)。人格尊嚴(yán)表征一般的人格法益，是人格權(quán)所體現(xiàn)的核心價(jià)值理念，它具體體現(xiàn)、貫穿于各種具體人格權(quán)之中，同時(shí)又是一項(xiàng)獨(dú)立的基本權(quán)利。[16]作為一般人格權(quán)，人格尊嚴(yán)權(quán)可對(duì)尚未類(lèi)型化為具體人格權(quán)的人格法益進(jìn)行救濟(jì)，以補(bǔ)充具體人格權(quán)之不足。我國(guó)刑法作為其他法律的保障法，理應(yīng)秉承以人為本的理念，對(duì)人格尊嚴(yán)等重要的人格法益予以確認(rèn)和保護(hù)。
　　 （三）以人格尊嚴(yán)為拐賣(mài)婦女、兒童罪的犯罪客體，既能實(shí)現(xiàn)條文之間的協(xié)調(diào)，又揭示和反映了犯罪的本質(zhì)特征
　　 犯罪的本質(zhì)是侵害法益，刑法的目的是保護(hù)法益。[17]以保護(hù)法益為目的，刑法分則規(guī)定了具體犯罪的罪刑規(guī)范即罪狀和法定刑。換句話(huà)說(shuō)，犯罪客體或法益具有指導(dǎo)立法的價(jià)值，立法者總是先有一個(gè)犯罪客體觀（法益侵害觀念），并在此觀念指導(dǎo)之下構(gòu)筑具體犯罪的罪刑規(guī)范，使其內(nèi)容盡可能反映立法者保護(hù)法益、懲罰犯罪的期望。[18]所以，刑法分則條文對(duì)具體犯罪的規(guī)定，或明或暗、或直接或間接地揭示了其保護(hù)法益即犯罪客體的內(nèi)容。因此，要善于依據(jù)刑法對(duì)具體犯罪的規(guī)定以及各種規(guī)定之間的關(guān)系，確定分則條文的保護(hù)法益或客體。[19]
　　 理論上一般認(rèn)為，在我國(guó)刑法分則規(guī)定的每一類(lèi)犯罪中，具體犯罪原則上是按照各罪犯罪客體的重要性程度以及各罪之間的關(guān)系由重到輕進(jìn)行排列的。[20]據(jù)此，有論者提出，刑法分則在非法拘禁罪之后相繼規(guī)定了綁架罪，拐賣(mài)婦女、兒童罪以及收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童罪，這意味著拐賣(mài)婦女、兒童罪的法益是他人的人身自由，綁架罪與拐賣(mài)婦女、兒童罪具有相同的罪質(zhì)，兩者的區(qū)別在于主要依據(jù)特定目的而予以類(lèi)型化了。[21]誠(chéng)然，法律規(guī)定的編排是有意義的，總是基于特定的考慮。但是，上述論者機(jī)械地理解分則各罪的排列原則，認(rèn)為排在一起的各罪就具有相同的犯罪性質(zhì)，則難免失于絕對(duì)化。
　　 筆者認(rèn)為，就刑法分則條文的排列而言，從根本上考慮的是行為對(duì)法益侵犯的種類(lèi)與侵犯的程度。從刑法分則第四章的整體安排看，條文‘大體上是根據(jù)各罪犯罪客體的重要程度由重到輕進(jìn)行排列的，如第232條與第233條（生命權(quán)）、第234條與第235條（健康權(quán)）、第236條與第237條（性權(quán)利）、第238條與第239條（人身自由）、第240條與第241條（人格尊嚴(yán)）、第242條與第243條（人身權(quán)利與國(guó)家機(jī)關(guān)正常活動(dòng)）。從上述條文的排序與歸類(lèi)，并不能必然得出因第240條規(guī)定在第238條和第239條之后，前者所規(guī)定的犯罪的罪質(zhì)就與后者所規(guī)定的犯罪的罪質(zhì)便一定相同的結(jié)論。其實(shí)，為什么不可以根據(jù)第240條規(guī)定在241條之前得出這兩條的關(guān)系更為密切的結(jié)論呢？而且，在刑法理論上，第241條規(guī)定的收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童罪與第240條規(guī)定的拐賣(mài)婦女、兒童罪為對(duì)合犯，犯罪客體具有一致性。據(jù)此，這兩罪的罪質(zhì)才是相同的。那么，這兩罪侵犯的是什么法益呢？#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
　　 筆者認(rèn)為，對(duì)此，可以依據(jù)本章近似犯罪之間的關(guān)系來(lái)加以確定。首先，從《刑法》第241條的規(guī)定來(lái)看，收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童，非法剝奪、限制其人身自由的，以收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童罪與非法拘禁罪數(shù)罪并罰，這說(shuō)明收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童罪并不以人身自由為保護(hù)法益。拐賣(mài)婦女、兒童罪作為與收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童罪具有對(duì)合性關(guān)系的犯罪，其保護(hù)的法益當(dāng)然也不是人身自由。其次，從我國(guó)《刑法》第238條至第243條規(guī)定的各罪保護(hù)法益的內(nèi)容看，各罪的排列有著內(nèi)在的規(guī)律，大體上是侵犯已經(jīng)類(lèi)型化的具體人格權(quán)的犯罪排列在前，侵犯尚未類(lèi)型化的一般人格權(quán)的犯罪排列在后，前后犯罪的保護(hù)法益的內(nèi)容之間往往具有銜接性。具體而言，第238條、第239條所規(guī)定犯罪（非法拘禁罪、綁架罪）的保護(hù)法益是人身自由，為具體人格權(quán)；第242條、第243條所規(guī)定犯罪（聚眾阻礙解救被收買(mǎi)的婦女、兒童罪，誣告陷害罪）的保護(hù)法益中所包含的人身權(quán)利則為一般人身權(quán)。在以人格尊嚴(yán)為拐賣(mài)婦女、兒童罪的保護(hù)法益的情況下，其作為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利可“承前”，作為一般人格權(quán)可“啟后”，這樣就實(shí)現(xiàn)了前后條文所規(guī)定犯罪的保護(hù)法益（具體人格權(quán)——一般人格權(quán)——一般人身權(quán)）的銜接和協(xié)調(diào)。最后，從各罪的客觀構(gòu)成要件看，非法拘禁罪，綁架罪，拐賣(mài)婦女、兒童罪的行為方式之間具有包容關(guān)系，即拐賣(mài)行為包含綁架的內(nèi)容，綁架行為包含非法拘禁的內(nèi)容。不同的是，非法拘禁罪和綁架罪的實(shí)行行為都是單一行為，行為的重點(diǎn)在于對(duì)被害人設(shè)定不法的實(shí)力支配，而拐賣(mài)行為則可能是復(fù)合行為，即拐是手段行為，賣(mài)是目的行為。既然拐賣(mài)婦女、兒童罪的手段行為可為非法拘禁罪和綁架罪所包容，那么其規(guī)制的重心就應(yīng)是出賣(mài)行為。非法拘禁罪和綁架罪的行為方式揭示其保護(hù)法益的內(nèi)核是人身自由，而拐賣(mài)婦女、兒童罪的行為方式則揭示其保護(hù)法益的內(nèi)核是人格尊嚴(yán)。
　　 由此可見(jiàn)，以人格尊嚴(yán)為拐賣(mài)婦女、兒童罪的客體，既能實(shí)現(xiàn)條文之間的協(xié)調(diào)，又揭示和反映了本罪的本質(zhì)特征，即無(wú)論就何種形式、何種手段的拐賣(mài)犯罪而言，凡是把人作為商品買(mǎi)賣(mài)的，其本質(zhì)屬性就是對(duì)人格尊嚴(yán)的嚴(yán)重侵害，應(yīng)當(dāng)受到法律制裁。至于前述觀點(diǎn)中的“人身不受買(mǎi)賣(mài)的權(quán)利”，實(shí)際上也是人格尊嚴(yán)權(quán)的應(yīng)有之義。從某種角度上說(shuō)，“人身不受買(mǎi)賣(mài)的權(quán)利”是站在國(guó)家政策立場(chǎng)上的一種提法，很難說(shuō)是人身權(quán)利的組成部分。[22]相比較而言，人格尊嚴(yán)經(jīng)憲法確認(rèn)和保護(hù)，且表征著一般人格利益，無(wú)疑是人身權(quán)利的組成部分。
　　 （四）以人格尊嚴(yán)為拐賣(mài)婦女、兒童罪的犯罪客體，可以最大程度地拉近“剝削”與“出賣(mài)”之間的實(shí)質(zhì)聯(lián)系，有利于國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法的接軌#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
　　 2000年聯(lián)合國(guó)通過(guò)的《聯(lián)合同打擊跨國(guó)有組織犯罪公約關(guān)于預(yù)防、禁止和懲治販運(yùn)人口特別是婦女和兒童的補(bǔ)充議定書(shū)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《補(bǔ)充議定書(shū)》）第3條提出了國(guó)際公認(rèn)的人口販運(yùn)的定義：（a）人口販運(yùn)系指為剝削目的而通過(guò)暴力威脅或使用暴力手段，或通過(guò)其他形式的脅迫、誘拐、欺詐、欺騙、濫用權(quán)力或?yàn)E用脆弱境況，或通過(guò)授受酬金或利益取得對(duì)另一有控制權(quán)的人的同意等手段招募、運(yùn)送、轉(zhuǎn)移、窩藏或接收人員。剝削應(yīng)至少包括利用他人賣(mài)淫進(jìn)行剝削或其他形式的性剝削、強(qiáng)迫勞動(dòng)或服務(wù)、奴役或類(lèi)似奴役的做法、勞役或切除器官。（b）如果已使用本條（a）項(xiàng)所述任何手段，則人口販運(yùn)活動(dòng)被害人對(duì)（a）項(xiàng)所述的預(yù)謀進(jìn)行的剝削所表示的同意并不相干。（c）為剝削目的而招募、運(yùn)送、轉(zhuǎn)移、窩藏或接收兒童即使并不涉及本條（a）項(xiàng)所述任何手段，也應(yīng)視為人口販運(yùn)。（d）兒童系指任何18歲以下者。我國(guó)已于2009年正式批準(zhǔn)加入該《補(bǔ)充議定書(shū)》，但我國(guó)1997年《刑法》規(guī)定的拐賣(mài)婦女、兒童罪與《補(bǔ)充議定書(shū)》中人口販運(yùn)的內(nèi)容相去甚遠(yuǎn)，因此一些學(xué)者提議恢復(fù)1979年《刑法》中的拐賣(mài)人口罪并改造其犯罪構(gòu)成要件。[23]筆者認(rèn)為，我國(guó)1997年《刑法》雖未以專(zhuān)條設(shè)立販運(yùn)人口罪，但完全可以從現(xiàn)有的罪刑體系出發(fā)，以若干罪刑條文把國(guó)際上通行的人口販運(yùn)內(nèi)容涵蓋進(jìn)去，實(shí)現(xiàn)公約最終所追求的正義價(jià)值。
　　 人只能夠作為目的，而不能作為手段對(duì)待。人格尊嚴(yán)受到尊重是黑格爾所說(shuō)的“成為一個(gè)人，并尊重他人為人”[24]的當(dāng)然要求。當(dāng)一個(gè)具體的人被貶抑為物（客）體（object）、僅是手段或可替代之?dāng)?shù)值時(shí)，人格尊嚴(yán)已受傷害。[25]從該種角度上說(shuō)，國(guó)際法禁止為剝削（包括但不限于性剝削、勞務(wù)剝削和切除器官）目的的招募、運(yùn)送、轉(zhuǎn)移、窩藏或接收人員，我國(guó)刑法禁止以出賣(mài)為目的的拐騙、綁架、收買(mǎi)、販賣(mài)、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童，形式上是對(duì)販運(yùn)行為、出賣(mài)行為及其手段行為的打擊，實(shí)質(zhì)上在于保護(hù)個(gè)人的人格尊嚴(yán)。這正如國(guó)家禁毒的目的，首先在于保護(hù)公民的身心健康，其次才談得上維持社會(huì)秩序。由此可以說(shuō)，剝削他人與出賣(mài)他人在本質(zhì)上沒(méi)有區(qū)別，都是對(duì)他人人格尊嚴(yán)的侵犯。這樣看來(lái)，我國(guó)1997年《刑法》中的拐賣(mài)犯罪與《補(bǔ)充議定書(shū)》中的人口販運(yùn)就具有同質(zhì)性，只是拐賣(mài)婦女、兒童罪的客觀行為——“拐賣(mài)”的內(nèi)涵要遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于“販運(yùn)”，主觀上也不以剝削目的為要件，僅憑此罪打擊人口販運(yùn)，作用有限，成效不夠。但如果能夠正確理解人格尊嚴(yán)的內(nèi)涵，重視其刑法法益地位及對(duì)構(gòu)成要件的解釋機(jī)能，則在我國(guó)刑法中已然形成了保護(hù)人格尊嚴(yán)、打擊剝削和人口販運(yùn)的犯罪體系：（1）以出賣(mài)為目的拐賣(mài)婦女、兒童罪及與之存在對(duì)向關(guān)系的收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童罪；（2）以切除器官為目的的故意傷害罪、故意殺人罪、組織出賣(mài)人體器官罪；（3）以勞務(wù)剝削為目的的強(qiáng)迫勞動(dòng)罪、雇用童工從事危重勞動(dòng)罪、拐騙兒童罪以及組織殘疾人、兒童乞討罪；（4）以性剝削為目的的組織、強(qiáng)迫賣(mài)淫罪，引誘、容留、介紹賣(mài)淫罪?！堆a(bǔ)充議定書(shū)》中規(guī)定的“人口販運(yùn)”的手段行為、實(shí)行行為和目的行為，在上述犯罪體系中均有對(duì)應(yīng)和體現(xiàn)。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
　　 
　　 三、“人格尊嚴(yán)說(shuō)”的刑法意義
　　 犯罪并不是生活行為的固有屬性，而是對(duì)生活行為侵害刑法法益的負(fù)價(jià)值判斷，必須通過(guò)立法和司法評(píng)價(jià)才能被把握，而犯罪客體是評(píng)價(jià)生活行為刑事違法的最高價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。[26]
　　 （一）“人格尊嚴(yán)說(shuō)”的立法意義
　　 保護(hù)人們的利益是法的本質(zhì)特征，這一主導(dǎo)思想是制定法律的動(dòng)力。[27]將拐賣(mài)婦女、兒童罪的法益確定為人格尊嚴(yán)，可以使我國(guó)刑事立法與國(guó)際公約在價(jià)值目標(biāo)方面達(dá)成協(xié)調(diào)一致。
　　 和平與發(fā)展是當(dāng)今世界的兩大主題。體現(xiàn)在刑法領(lǐng)域，和平涉及秩序的維護(hù)，發(fā)展涉及利益的保護(hù)。國(guó)際公約也不例外。從《補(bǔ)充議定書(shū)》的名稱(chēng)看，公約的主要目的是維護(hù)秩序和保護(hù)利益。其中，預(yù)防、禁止和懲治販運(yùn)人口明顯在于保護(hù)利益，打擊跨國(guó)有組織犯罪明顯在于維護(hù)秩序，但維持法秩序的最終目的仍是保護(hù)法秩序所承載的利益，所以保護(hù)利益是公約的首要目的。另外，公約界定“人口販運(yùn)”時(shí)強(qiáng)調(diào)為剝削目的，這說(shuō)明公約預(yù)防、禁止和懲治販運(yùn)人口的目的是保護(hù)他人免受剝削。顯然，這里的“剝削”與經(jīng)濟(jì)學(xué)上的剝削不能等同視之。經(jīng)濟(jì)學(xué)上的剝削是私有的產(chǎn)物，是指社會(huì)上一些人或集團(tuán)憑借他們對(duì)生產(chǎn)資料的占有或壟斷，無(wú)償占有那些沒(méi)有或者缺少生產(chǎn)資料的人或集團(tuán)的剩余勞動(dòng)和剩余產(chǎn)品。我國(guó)處于社會(huì)會(huì)主義初級(jí)階段，也不可避免存在一定的剝削現(xiàn)象，但如果突破法律允許的度，比如不是憑借對(duì)生產(chǎn)資料的占有優(yōu)勢(shì)，而是通過(guò)“至少包括利用他人賣(mài)淫進(jìn)行剝削或其他形式的性剝削、強(qiáng)迫勞動(dòng)或服務(wù)、奴役或類(lèi)似奴役的做法、勞役或切除器官”形式，就會(huì)受到法律的制裁。相比較而言，經(jīng)濟(jì)學(xué)上的剝削體現(xiàn)的是人類(lèi)主體之間交往過(guò)程中的不等價(jià)性，公約所指的剝削是將作為社會(huì)主體的人降格為工具、手段或可替代的物，成為他治、他決之客體。[27]所以，公約禁止剝削的目的是保護(hù)“人之為人”的尊嚴(yán)，并在此目的之下設(shè)計(jì)條文，其中主要涉及剝削行為、人口販運(yùn)行為及其手段行為。在《補(bǔ)充議定書(shū)》中，“為剝削目的”屬于主觀超過(guò)要素，正如《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪關(guān)于預(yù)防、禁止和懲治販運(yùn)人口特別是婦女和兒童行為的補(bǔ)充議定書(shū)實(shí)施立法指南》所說(shuō)，“議定書(shū)第3條所界定的犯罪是在非常早的階段完成的，無(wú)需發(fā)生剝削”。之所以如此，并不像有的學(xué)者所說(shuō)，國(guó)際法立法的重心在于保護(hù)人身自由，而是由于“剝削”多發(fā)生于某一國(guó)家（地區(qū)）范疇內(nèi)，各國(guó)均有相應(yīng)的法律予以規(guī)制，國(guó)際社會(huì)亦“有各項(xiàng)載有打擊剝削人特別是剝削婦女和兒童行為的規(guī)則和實(shí)際措施的國(guó)際文書(shū)”，另行訂立國(guó)際公約并無(wú)太大必要。[28]可見(jiàn)，《補(bǔ)充議定書(shū)》并不是孤立存在的，而是與其他國(guó)際文書(shū)乃至締約國(guó)國(guó)內(nèi)立法結(jié)合在一起發(fā)揮作用的。具體地說(shuō)，《補(bǔ)充議定書(shū)》重點(diǎn)規(guī)制的是人口販運(yùn)及其手段行為，對(duì)剝削行為則主要由其他國(guó)際文書(shū)及締約國(guó)國(guó)內(nèi)立法予以規(guī)制。《補(bǔ)充議定書(shū)》第9條第5款之規(guī)定“締約國(guó)應(yīng)采取或加強(qiáng)立法或其他措施……以抑制那種助長(zhǎng)對(duì)人特別是對(duì)婦女和兒童的剝削從而導(dǎo)致販運(yùn)的需求”也進(jìn)一步明確了對(duì)剝削行為由各國(guó)進(jìn)行分散立法的依據(jù)。所以，《補(bǔ)充議定書(shū)》雖然重點(diǎn)打擊的是人口販運(yùn)及其手段行為，但其終極價(jià)值目標(biāo)仍是禁止剝削行為，保護(hù)人格尊嚴(yán)。我國(guó)要履行公約義務(wù)，就必須正確認(rèn)識(shí)《補(bǔ)充議定書(shū)》的這一立法目的，并以此為導(dǎo)向考察我國(guó)1997年《刑法》的合目的性。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
　　 如上文所述，《補(bǔ)充議定書(shū)》所界定的“剝削”犯罪在我國(guó)1997年《刑法》中儼然已成體系，而就作為其規(guī)制重點(diǎn)的人口販運(yùn)行為及其手段行為而言，在我國(guó)《刑法》中亦有綁架罪、非法拘禁罪、故意傷害罪等犯罪與其相對(duì)應(yīng)，拐賣(mài)婦女、兒童罪中涉及的行為也是“人口販運(yùn)”的內(nèi)容之一，如出賣(mài)、收買(mǎi)行為即應(yīng)包含在“通過(guò)授受酬金或利益取得對(duì)另一有控制權(quán)的人的同意”之內(nèi)。但從條文表述上看，兩者還是有差異的：一是在犯罪對(duì)象上，拐賣(mài)婦女、兒童罪的犯罪對(duì)象僅限于婦女和兒童，這好像在外延上窄于《補(bǔ)充議定書(shū)》所規(guī)定的人口販運(yùn)罪的對(duì)象的范圍。但實(shí)際上，除為上述三種剝削目的而拐賣(mài)成年男子以外，[29]司法實(shí)踐中很少見(jiàn)到其他拐賣(mài)成年男子的情況[30]，自然也無(wú)須再為之設(shè)立罪刑規(guī)范。況且，即便是出于上述三種剝削目的而實(shí)施人口販運(yùn)行為，婦女、兒童亦是高頻犯罪對(duì)象，所以《補(bǔ)充議定書(shū)》突出了對(duì)婦女、兒童的特別保護(hù)。在我國(guó)，除為上述三種剝削目的而拐賣(mài)婦女、兒童之外，司法實(shí)踐中存在更多為其他目的如結(jié)婚、收養(yǎng)等而拐賣(mài)婦女、兒童的情況，[31]所以新中國(guó)成立以后，高度重視并強(qiáng)調(diào)婦女、兒童的主體地位，并在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)和家庭生活等各個(gè)領(lǐng)域加強(qiáng)對(duì)婦女、兒童權(quán)益的保護(hù)，禁止買(mǎi)賣(mài)婦女、兒童被固定化為一種最基本、最低度的法律要求。但受封建傳統(tǒng)觀念的影響，實(shí)踐中不僅存在著《補(bǔ)充議定書(shū)》所定義的剝削現(xiàn)象，販賣(mài)婦女、兒童案件也屢禁不止。相比之下，剝削行為對(duì)人格尊嚴(yán)的侵害略顯隱性和間接，而販賣(mài)人口卻對(duì)人格尊嚴(yán)構(gòu)成最為直接的顯性侵害，因此其危害更為嚴(yán)重。所以，我國(guó)1997年《刑法》重點(diǎn)打擊拐賣(mài)婦女、兒童罪，不僅與《補(bǔ)充議定書(shū)》的立法精神保持了一致，而且符合我國(guó)拐賣(mài)婦女、兒童犯罪高發(fā)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情。二是在犯罪行為上，《補(bǔ)充議定書(shū)》中的人口販運(yùn)行為分為手段、方法、目的行為，對(duì)目的行為即剝削采取由其他國(guó)際文書(shū)及各國(guó)進(jìn)行分散立法的模式，而對(duì)人口販運(yùn)的方法及手段行為則由《補(bǔ)充議定書(shū)》進(jìn)行集中立法。所以，如果孤立地看待《補(bǔ)充議定書(shū)》，其立法重點(diǎn)當(dāng)然在于規(guī)制人口販運(yùn)的行為方法和手段，并且強(qiáng)調(diào)行為本身的強(qiáng)制性。我國(guó)《刑法》第240條規(guī)定的拐賣(mài)婦女、兒童罪一般也存在兩個(gè)環(huán)節(jié)，即“拐”和“賣(mài)”，拐是手段要素，賣(mài)是目的要素。如果以手段要素作為主要的規(guī)制對(duì)象，則犯罪客體的內(nèi)容是手段行為侵犯的法益；如果以目的要素作為主要的規(guī)制對(duì)象，則犯罪客體的內(nèi)容是目的行為侵犯的法益。那么，我國(guó)《刑法》第240條到底以何種行為作為主要的規(guī)制對(duì)象呢？對(duì)此，必須以目的論解釋為最高準(zhǔn)則。如前所述，《補(bǔ)充議定書(shū)》中人口販運(yùn)的終極目標(biāo)是禁止剝削行為，保護(hù)人格尊嚴(yán)。我國(guó)是《補(bǔ)充議定書(shū)》的締約國(guó)，國(guó)內(nèi)刑法的立法目的應(yīng)與公約的價(jià)值目標(biāo)保持一致，而拐賣(mài)婦女、兒童罪是我國(guó)全面履行公約義務(wù)的犯罪體系的一部分。由此，自當(dāng)遵循公約精神，將人格尊嚴(yán)確定為犯罪客體。在拐賣(mài)婦女、兒童罪中，侵犯人格尊嚴(yán)這一法益的主要是販賣(mài)行為，所以本罪的立法側(cè)重點(diǎn)是目的要素，而并不必然要求手段要素的強(qiáng)制性，即無(wú)論采取何種手段，以及是否違背被害人意思或者被害人是否同意，只要實(shí)施了販賣(mài)行為，就成立拐賣(mài)婦女、兒童罪。由此看來(lái)，拐賣(mài)婦女、兒童罪與人口販運(yùn)罪之間的差異，不僅不足以影響我國(guó)全面履行公約義務(wù)，而且可以兼顧我國(guó)社會(huì)發(fā)展的歷史和現(xiàn)實(shí)國(guó)情，在一定程度上擴(kuò)大本罪的打擊范圍，更好地反映國(guó)際法和國(guó)內(nèi)法保護(hù)婦女、兒童的立法宗旨。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
　　 （二）“人格尊嚴(yán)說(shuō)”的司法意義
　　 刑事司法是將現(xiàn)實(shí)發(fā)生的事實(shí)與刑法規(guī)范相對(duì)應(yīng)，進(jìn)而作出生活行為是否違法的評(píng)判的過(guò)程。但刑法規(guī)范的真實(shí)含義并不是單純通過(guò)法條文字就可以揭示的，所以在刑法適用的過(guò)程中必然離不開(kāi)刑法解釋。無(wú)論采用哪一種解釋方法，都應(yīng)當(dāng)從刑法用語(yǔ)的文義出發(fā)，并且在用語(yǔ)可能具有的含義內(nèi)得出符合法條目的的解釋。法益是刑法法條的目的及其罪狀所描述的中心概念，故法益（犯罪客體）成為刑法解釋的重要工具而具有司法意義。就拐賣(mài)婦女、兒童罪而言，這種司法意義集中表現(xiàn)為刑事司法實(shí)踐中對(duì)其構(gòu)成要件的確定。
　　 1．采納“人格尊嚴(yán)說(shuō)”，有利于確定“以出賣(mài)為目的”在犯罪構(gòu)成中的地位。關(guān)于“以出賣(mài)為目的”在犯罪構(gòu)成中的地位問(wèn)題，理論上一般認(rèn)為，該目的并不要求得到實(shí)現(xiàn)。如有學(xué)者提出，《刑法》第240條規(guī)定的“以出賣(mài)為目的”屬于主觀的超過(guò)要素，該種目的只要存在于行為人的內(nèi)心即可，不要求有與之相對(duì)應(yīng)的客觀事實(shí)。[32]與此相關(guān)聯(lián)，構(gòu)成本罪的既遂并不要求有實(shí)際的賣(mài)出行為，[33]即只要以出賣(mài)為目的拐騙、綁架、收買(mǎi)、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童的，就成立拐賣(mài)婦女、兒童罪的既遂。[34]但是，從我國(guó)《刑法》的規(guī)定來(lái)看，拐賣(mài)婦女、兒童罪的基本罪狀即第240條第1款所蘊(yùn)含的行為是“拐賣(mài)”，拐賣(mài)是“拐”和“賣(mài)”的結(jié)合，一個(gè)完整的拐賣(mài)行為的完成，實(shí)際上是“拐”和“賣(mài)”的行為的完成，“拐”是手段行為，“賣(mài)”是目的行為，而“賣(mài)”的行為完成的標(biāo)志就是婦女、兒童被賣(mài)出?！缎谭ā返?40條第2款的規(guī)定屬于一種提示性規(guī)定，是對(duì)第1款基本罪狀的進(jìn)一步說(shuō)明，它不僅明確規(guī)定了“以出賣(mài)為目的”，而且還將與該目的相對(duì)應(yīng)的“販賣(mài)”行為作為實(shí)行行為的組成部分加以規(guī)定。認(rèn)為出賣(mài)目的只是本罪的主觀要素，在客觀方面沒(méi)有對(duì)應(yīng)的客觀要素，顯然與1997年《刑法》第240條的規(guī)定相違背。與此相關(guān)聯(lián)，出賣(mài)目的的實(shí)現(xiàn)與否便與拐賣(mài)婦女、兒童罪既遂的認(rèn)定具有一定的關(guān)聯(lián)。具體說(shuō)來(lái)，拐賣(mài)婦女、兒童罪既遂形態(tài)的構(gòu)成要件的全部具備的標(biāo)志即販賣(mài)行為的完成與拐賣(mài)婦女、兒童罪“以出賣(mài)為目的”特定目的的實(shí)現(xiàn)實(shí)際上處在重合的狀態(tài)。
　　 每個(gè)刑法分則條文的產(chǎn)生都源于保護(hù)特定法益的目的，然后在此目的之下設(shè)計(jì)條文（客觀構(gòu)成要件與法定刑），[35]所以，對(duì)“以出賣(mài)為目的”在構(gòu)成要件中地位的解釋必須以法益內(nèi)容為指導(dǎo)。拐賣(mài)婦女、兒童罪的實(shí)質(zhì)是忽視人的主體性存在，把婦女、兒童當(dāng)作商品出賣(mài)，是對(duì)作為人的尊嚴(yán)的一種極端的侵害。據(jù)此，作為拐賣(mài)婦女、兒童罪客觀構(gòu)成要件要素的行為，必須具有能夠現(xiàn)實(shí)侵害或威脅他人人格尊嚴(yán)的特征。在《刑法》第240條所規(guī)定的行為中，拐騙、綁架、運(yùn)送、中轉(zhuǎn)等雖然可能會(huì)直接侵犯婦女、兒童的他項(xiàng)權(quán)利如人身自由、家庭關(guān)系等，卻沒(méi)有直接、現(xiàn)實(shí)地侵害到婦女、兒童的人格尊嚴(yán)，或者說(shuō)只具有侵害人格尊嚴(yán)的危險(xiǎn)性。只有當(dāng)婦女、兒童被當(dāng)作商品出賣(mài)時(shí)，其人格尊嚴(yán)才現(xiàn)實(shí)地直接受到侵害。所以，“出賣(mài)”才是拐賣(mài)婦女、兒童罪的核心要素。進(jìn)一步說(shuō)，出賣(mài)不僅是目的，也是現(xiàn)象，同時(shí)更是本質(zhì)。作為目的，“以出賣(mài)為目的”屬于行為人主觀方面的要素，支配了所有參與出賣(mài)人口者以及在出賣(mài)人口過(guò)程中的各個(gè)環(huán)節(jié)上的具體分工行為；作為現(xiàn)象，“以出賣(mài)為目的”不僅是犯罪主觀故意的內(nèi)容，還有與之相對(duì)應(yīng)的客觀行為作為犯罪構(gòu)成要件要素；作為本質(zhì)，意味著在《刑法》第240條規(guī)定的罪狀中，“拐”是為“賣(mài)”服務(wù)的，“拐”最終必然落實(shí)到“賣(mài)”上。與此相關(guān)聯(lián)，對(duì)拐賣(mài)婦女、兒童罪的既遂也應(yīng)在法益侵害的范圍內(nèi)考慮其主觀內(nèi)容是否實(shí)現(xiàn)，即以婦女、兒童是否被出賣(mài)為標(biāo)準(zhǔn)。有的學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為，“僅僅做了約定還不夠，在被賣(mài)者實(shí)際上被接受時(shí)才達(dá)于既遂”。[36]當(dāng)然，在沒(méi)有賣(mài)出被害人的情況下，犯罪依然成立，只是成立犯罪的未完成形態(tài)而已。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
　　 2．采納“人格尊嚴(yán)說(shuō)”，有利于確定拐賣(mài)婦女、兒童罪的構(gòu)成要件行為。作為客觀構(gòu)成要件要素討論的行為必須具有實(shí)行行為的性質(zhì)，[37]正確認(rèn)定構(gòu)成要件行為對(duì)既遂、共犯、罪數(shù)等具體問(wèn)題的認(rèn)定與處理具有重要意義。
　　 關(guān)于拐賣(mài)婦女、兒童罪的構(gòu)成要件行為，理論上一般引用《刑法》第240條第2款之規(guī)定——“以出賣(mài)為目的，有拐騙、綁架、收買(mǎi)、販賣(mài)、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童的行為之一的”，并認(rèn)為上述六種行為均為拐賣(mài)婦女、兒童罪的實(shí)行行為。[38]在此基礎(chǔ)上，理論上進(jìn)而將開(kāi)始實(shí)施上述六種行為之一稱(chēng)作“著手”犯罪，將正在實(shí)施上述六種行為之一稱(chēng)作實(shí)行犯罪，將上述六種行為之一實(shí)施完畢即犯罪行為“終了”認(rèn)定為犯罪既遂。[39]這種認(rèn)識(shí)的根據(jù)在于早期刑法理論通說(shuō)關(guān)于實(shí)行行為的主張，即實(shí)行行為是刑法分則中具體犯罪構(gòu)成客觀方面的行為，如故意殺人罪中的殺害行為，搶劫罪中侵犯人身的行為和劫取財(cái)物的行為等。[40]近年來(lái)，學(xué)術(shù)界開(kāi)始對(duì)上述觀點(diǎn)進(jìn)行反思。如有學(xué)者提出從形式和實(shí)質(zhì)兩個(gè)方面界定實(shí)行行為，“從形式上講，符合各種構(gòu)成要件的構(gòu)成事實(shí)的具體行為即為實(shí)行行為；從實(shí)質(zhì)上，具有現(xiàn)實(shí)地導(dǎo)致法益侵害發(fā)生危險(xiǎn)性的行為是實(shí)行行為”[41]。有學(xué)者進(jìn)一步提出，實(shí)行行為并不意味著形式上符合客觀構(gòu)成要件的行為，而是具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)的行為。至于某種行為是否具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)，應(yīng)以行為時(shí)存在的所有客觀事實(shí)為基礎(chǔ)，并對(duì)客觀事實(shí)進(jìn)行一定程度的抽象，同時(shí)站在行為時(shí)的立場(chǎng)，原則上按照客觀的因果法則進(jìn)行判斷。[42]該學(xué)者還提出，我國(guó)刑法分則規(guī)定的并不都是實(shí)行行為，有不少條文在表述客觀構(gòu)成要件時(shí)，還規(guī)定了預(yù)備行為的內(nèi)容。因此，不能單純通過(guò)刑法分則條文用語(yǔ)、表述方式等形式標(biāo)準(zhǔn)判斷犯罪的實(shí)行行為，而需要進(jìn)行符合刑法真實(shí)含義的實(shí)質(zhì)判斷。[43]
　　 筆者贊同上述觀點(diǎn)并認(rèn)為，實(shí)行行為只能是刑法分則規(guī)定的符合犯罪客觀構(gòu)成要件的行為。由于客觀構(gòu)成要件是圍繞刑法保護(hù)的法益而設(shè)計(jì)的，故作為客觀構(gòu)成要件要素的實(shí)行行為必須具有給法益造成現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的性質(zhì)。如果某種行為沒(méi)有侵犯具體犯罪的法益，或者侵害法益的危險(xiǎn)性不緊迫，則不能認(rèn)定為犯罪的實(shí)行行為。如我國(guó)《刑法》第265條規(guī)定：“以牟利為目的，盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號(hào)或者明知是盜接、復(fù)制的電信設(shè)備、設(shè)施而使用的，依照盜竊罪的規(guī)定定罪處罰。”盡管該條罪狀明文規(guī)定了“盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號(hào)”等行為，但從法益侵害的客觀立場(chǎng)看，如果行為人只是盜接他人通信線路或復(fù)制他人電信碼號(hào)，而沒(méi)有將盜竊的通信線路或復(fù)制的電信碼號(hào)投入使用，就不可能給權(quán)利人造成實(shí)際損失。只有當(dāng)行為人將盜接的他人通信線路或復(fù)制的他人電信碼號(hào)予以出售、出租、自用、轉(zhuǎn)讓時(shí)，才現(xiàn)實(shí)地侵害到權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。所以，對(duì)該條規(guī)定的盜竊罪而言，將盜接的他人通信線路或復(fù)制的他人電信碼號(hào)進(jìn)行出售、出租、自用、轉(zhuǎn)讓的行為，才是實(shí)行行為。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
　　 從我國(guó)《刑法》規(guī)定和拐賣(mài)婦女、兒童罪的實(shí)際情況來(lái)看，拐賣(mài)婦女、兒童罪的實(shí)行行為只能是“拐賣(mài)”，而且主要是“賣(mài)”。
　　 首先，“實(shí)行”一詞的文本依據(jù)是《刑法》第23條，即“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。按照通常理解，“著手實(shí)行”就是指開(kāi)始實(shí)行刑法分則所規(guī)定的具體犯罪客觀構(gòu)成要件的行為。由于我國(guó)《刑法》第240條第1款明確規(guī)定本罪的罪狀為“拐賣(mài)婦女、兒童的”，故從單純的形式標(biāo)準(zhǔn)看，“拐賣(mài)”應(yīng)當(dāng)是本罪的客觀構(gòu)成要件行為。
　　 其次，《刑法》第240條規(guī)定的“拐賣(mài)”是“拐”與“賣(mài)”的結(jié)合，但對(duì)兩者的地位并不能等量齊觀?！百u(mài)”的實(shí)質(zhì)是將人作為商品進(jìn)行交易，因而對(duì)法益的侵害具有直接性和現(xiàn)實(shí)性，毋庸置疑地獨(dú)立成為本罪的構(gòu)成要件行為，通常所說(shuō)的“只賣(mài)不拐”的行為因此當(dāng)然構(gòu)成本罪；相比較而言，“拐”卻并非無(wú)可爭(zhēng)議。從字面來(lái)看，“拐”的本義是老人走路時(shí)幫助支持身體的棍（俗稱(chēng)“拐杖”），“拐”與“賣(mài)”的關(guān)系如前所述是手段與目的關(guān)系，“拐”輔助于“賣(mài)”，指向同一對(duì)象，追求同一目標(biāo)。“拐”用作動(dòng)詞時(shí)意為“改變方向”，也有“騙”的意思，其實(shí)質(zhì)是使被害人脫離家庭或監(jiān)護(hù)人以及本來(lái)的生活場(chǎng)所。從本條的規(guī)定看，“拐”的行為方式可以是拐騙、綁架、偷盜嬰幼兒等，但其外延并不受法條列舉的限定。實(shí)際上，拐賣(mài)婦女、兒童罪在司法實(shí)踐中的表現(xiàn)形式多種多樣，除了暴力、脅迫等強(qiáng)制性手段外，還有非強(qiáng)制性手段如利誘、欺騙等，甚至存在中性行為如征得被害人同意、由被害人決定去留或者因被害人弱智癡呆而無(wú)須采用強(qiáng)制、欺詐手段等情形。從行為本身的性質(zhì)來(lái)看，以出賣(mài)為目的的綁架、偷盜等行為導(dǎo)致被害人處于不法的實(shí)力支配狀態(tài)，不僅直接侵害被害人的人身自由，而且具有侵害本罪法益的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性。所以，當(dāng)綁架、盜竊等行為開(kāi)始實(shí)施之時(shí)，就可以認(rèn)定拐賣(mài)犯罪已經(jīng)著手實(shí)行；如果能夠控制被害人并將被害人賣(mài)出，則成立犯罪既遂；如因意志以外的原因未能控制被害人或未能將被害人最終賣(mài)出，則成立犯罪未遂。可見(jiàn)，當(dāng)“拐”表現(xiàn)為綁架、盜竊等以不法實(shí)力支配被害人的行為方式時(shí)，“拐”與“賣(mài)”均為實(shí)行行為的組成部分，且兩者之間存在特定的因果關(guān)系發(fā)展過(guò)程，即拐（實(shí)力支配）——賣(mài)（轉(zhuǎn)移支配）。盡管許多學(xué)者認(rèn)為拐騙也存在對(duì)被害人的實(shí)力支配，[44]但不可否認(rèn)的是，被害人的意思活動(dòng)在出賣(mài)之前不受妨害的情況大量存在，很難說(shuō)這種拐騙行為具有法益的侵害性，[45]或者達(dá)到對(duì)本罪法益侵害的緊迫危險(xiǎn)性的程度。在這種情況下，僅有利誘、欺騙行為，尚不足以認(rèn)定拐賣(mài)犯罪的“著手實(shí)行”。只有當(dāng)行為人以出賣(mài)為目的開(kāi)始控制被害人或以被害人為交易標(biāo)的開(kāi)始與第三方接觸洽談時(shí)，才是拐賣(mài)婦女、兒童罪的“著手實(shí)行”。由此可見(jiàn)，拐賣(mài)婦女、兒童罪的客觀行為既可以表現(xiàn)為復(fù)數(shù)實(shí)行行為，也可以表現(xiàn)為單一實(shí)行行為（即只有“賣(mài)”的行為，如在“親賣(mài)親”的場(chǎng)合就只有出賣(mài)行為），而且在復(fù)數(shù)實(shí)行行為的場(chǎng)合，也是以目的行為——“賣(mài)”為主，手段行為——“拐”為次。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
　　 再次，關(guān)于《刑法》第240條第2款明文列舉的“拐騙、綁架、收買(mǎi)、販賣(mài)、接送、中轉(zhuǎn)”六種行為的性質(zhì)問(wèn)題[46]。如上文所述，該條款并不是專(zhuān)門(mén)針對(duì)拐賣(mài)婦女、兒童罪的實(shí)行行為而作出的規(guī)定，而是關(guān)于共犯行為的注意性規(guī)定，以有效打擊近年出現(xiàn)的存在分工的拐賣(mài)犯罪活動(dòng)，避免因拐賣(mài)環(huán)節(jié)多、查證困難而輕縱犯罪。[47]其中，具備對(duì)被害人實(shí)力支配性質(zhì)的拐騙、綁架、收買(mǎi)和販賣(mài)行為，給本罪法益造成了侵害或使之處于現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)狀態(tài)，具有犯罪的實(shí)行行為性，應(yīng)視為本罪的客觀構(gòu)成要件行為。而接送、中轉(zhuǎn)行為是拐賣(mài)婦女、兒童共同犯罪的中間環(huán)節(jié)的行為，其雖然在共同犯罪中起著不可替代的作用，但由于以其他犯罪人實(shí)際控制被害人為前提，因而并沒(méi)有明顯增加法益侵害的危險(xiǎn)，故不能認(rèn)定為拐賣(mài)婦女、兒童罪的實(shí)行行為，對(duì)其行為人只能以幫助犯給予處罰。
　　 最后，關(guān)于“賣(mài)”，在我國(guó)刑法文本中有不少相關(guān)的用語(yǔ)，如出賣(mài)、出售、銷(xiāo)售、販賣(mài)、倒賣(mài)、買(mǎi)賣(mài)等，1997年《刑法》第240條第2款列舉的六種行為之一就有“販賣(mài)”。那么，對(duì)這里的“販賣(mài)”應(yīng)當(dāng)如何理解？它與“出賣(mài)”是否具有一致性呢？從語(yǔ)義上看，銷(xiāo)售、出售和出賣(mài)都是指單一的賣(mài)；買(mǎi)賣(mài)是買(mǎi)與賣(mài)兩個(gè)行為的并列，各行為可以單獨(dú)構(gòu)成犯罪：關(guān)于販賣(mài)，理論上則存在著較大的爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為，販賣(mài)必須是一個(gè)先買(mǎi)進(jìn)后賣(mài)出的過(guò)程。在這個(gè)過(guò)程中，買(mǎi)進(jìn)和賣(mài)出成為一個(gè)整體，缺少任何一個(gè)環(huán)節(jié)都不能認(rèn)為是“販賣(mài)”。[48]也有學(xué)者認(rèn)為，“販賣(mài)”并不是當(dāng)然地必須具備買(mǎi)進(jìn)與賣(mài)出兩個(gè)環(huán)節(jié)。從販賣(mài)的一般含義來(lái)說(shuō)，“賣(mài)”顯然是指出賣(mài)，但“販”并不僅有買(mǎi)進(jìn)的意思，而是具有多重含義：一是指販賣(mài)貨物的人，如《管子·八觀》中“悅商販而不務(wù)本貨，則民偷處而不事積聚”。二是買(mǎi)貨出賣(mài)，如《史記·平準(zhǔn)書(shū)》中“販物求利”。三是賣(mài)出，如《荀子·王霸》中“農(nóng)分田而耕，賈分貨而販”。四是買(mǎi)進(jìn)，如《史記·呂不韋列傳》中“往來(lái)販賤賣(mài)貴，家累千金”。事實(shí)上，我國(guó)刑法分則中的“販賣(mài)”一詞，只能被規(guī)范地解釋為出賣(mài)或者出售、銷(xiāo)售，否則便不當(dāng)?shù)乜s小了處罰范圍。[49]筆者認(rèn)為，《刑法》第240條第1款規(guī)定的“販賣(mài)”，是拐賣(mài)婦女、兒童罪中與手段行為“拐”相對(duì)應(yīng)的目的行為，當(dāng)然應(yīng)該解釋為“出賣(mài)”（就“出售”、“銷(xiāo)售”而言，更適合以物為對(duì)象）。而《刑法》第240條第2款是對(duì)拐賣(mài)婦女、兒童罪共犯的處罰規(guī)定，主要考慮司法實(shí)踐中存在犯罪分工的情況，提醒司法人員注意單純的手段行為、幫助行為或目的行為亦構(gòu)成本罪，并進(jìn)行“以出賣(mài)為目的”的主觀限定。鑒于在“販賣(mài)”之前還列舉了“收買(mǎi)”，從體系解釋的角度看，“販賣(mài)”只能解釋為“出賣(mài)”。當(dāng)然，如果行為人實(shí)施收買(mǎi)行為后又參與賣(mài)出的，也屬于“販賣(mài)”的情況。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
　　 綜上所述，拐賣(mài)婦女、兒童罪的實(shí)行行為主要是“出賣(mài)”，由此可以毫無(wú)爭(zhēng)議地認(rèn)為，將婦女、兒童“賣(mài)出”是拐賣(mài)婦女、兒童罪既遂的標(biāo)志。[50]
　　 3．采納“人格尊嚴(yán)說(shuō)”，有利于否定“違背被害人意志”的構(gòu)成要件地位。司法實(shí)踐中，拐賣(mài)婦女、兒童罪的具體行為方式是多種多樣的，除了拐騙、綁架等明顯違背被害人意志的情況外，也有的婦女基于反對(duì)包辦買(mǎi)賣(mài)婚姻或者家境貧寒、生活貧困、貪圖虛榮、喜新厭舊等原因，急于脫離原家庭，而心甘情愿被出賣(mài)，有的婦女被賣(mài)后甚至建立了美滿(mǎn)的家庭，這種情況下很難說(shuō)是違背意志的。這就實(shí)際上涉及到“違背被害人意志”應(yīng)否作為拐賣(mài)婦女、兒童罪的構(gòu)成要件問(wèn)題。對(duì)此，理論上認(rèn)識(shí)不一，主要有否定說(shuō)、肯定說(shuō)和折中說(shuō)三種意見(jiàn)。否定說(shuō)認(rèn)為，拐賣(mài)婦女、兒童罪的成立不需以違背被害人意志為要件?！爸灰獙?shí)施上述行為之一的，即符合本罪客觀方面的要件。至于拐賣(mài)行為是否’違背被害人意志‘，不影響以本罪論處。”[51]肯定說(shuō)認(rèn)為，拐賣(mài)婦女、兒童罪的構(gòu)成必須以違背婦女、兒童的意志為前提。拐賣(mài)婦女、兒童罪侵犯的客體是他人人身自由權(quán)利和家庭關(guān)系。如果婚姻、收養(yǎng)關(guān)系不違背他人的意志，根本就談不上對(duì)客體的侵害。[52]折中說(shuō)認(rèn)為，由于本罪是侵犯婦女、兒童人身自由與身體安全的犯罪，所以，如果行為得到了婦女的同意，就阻卻構(gòu)成要件符合性，不應(yīng)以犯罪論處。但是，拐賣(mài)兒童的，即使征得兒童同意，也成立拐賣(mài)兒童罪。[53]
　　 筆者認(rèn)為，拐賣(mài)婦女、兒童罪的本質(zhì)屬性是將人當(dāng)作商品予以出賣(mài)，其侵犯的是公民的人格尊嚴(yán)。不論被拐賣(mài)人是兒童還是婦女，不論被拐賣(mài)人是否有承諾能力，不論被拐賣(mài)人出于何種原因同意他人出賣(mài)自己，不論被拐賣(mài)人的同意是否體現(xiàn)本人意志，都不能改變拐賣(mài)行為的犯罪性質(zhì)。因此，只要行為人以出賣(mài)為目的實(shí)施了拐賣(mài)行為，就構(gòu)成拐賣(mài)婦女、兒童罪，而不須以違背被害人意志為前提。理由如下：一方面，以“違背被害人意志”作為拐賣(mài)婦女、兒童罪的構(gòu)成要件，缺乏立法依據(jù)?！斑`背被害人意志”反映的是被害人而非行為人的主觀心理。從犯罪成立的角度講，一般只把行為人的主觀心態(tài)作為犯罪構(gòu)成的要件，而把被害人的主觀心理作為犯罪構(gòu)成要件的，只限于從刑法分則關(guān)于具體犯罪的規(guī)定中能夠推斷出來(lái)的情形，如《刑法》第236條規(guī)定“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的”，“強(qiáng)”無(wú)疑反映出強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征，故理論上和實(shí)務(wù)上一致地肯定“違背被害人意志”是強(qiáng)奸罪的成立所必須具備的構(gòu)成要件要素。而從1997年《刑法》和有關(guān)司法解釋的規(guī)定來(lái)看，對(duì)拐賣(mài)婦女、兒童罪的成立均未要求以“違背被害人意志”前提，故以“違背被害人意志”作為拐賣(mài)犯罪的構(gòu)成要件是缺乏法律根據(jù)的。而且，如果以“違背被害人意志”作為拐賣(mài)婦女、兒童罪的構(gòu)成要件，可能會(huì)出現(xiàn)拐賣(mài)婦女、兒童的人不構(gòu)成犯罪，收買(mǎi)婦女、兒童的人卻構(gòu)成犯罪的情況，而這對(duì)后者而言明顯是不公平的。另一方面，拐賣(mài)婦女、兒童罪的犯罪客體是公民的人格尊嚴(yán)，這是憲法賦予公民的基本權(quán)利，是作為社會(huì)主體的人對(duì)自己尊重和被他人尊重的統(tǒng)一，具有主客觀價(jià)值的復(fù)合性，如同人的生命權(quán)一樣，不得任意放棄和處分，他人亦不得侵犯。因此，在判斷人格尊嚴(yán)是否受到侵害或是否存在侵害危險(xiǎn)時(shí)，不能只考慮行為對(duì)象的主觀感受，更要從客觀角度考慮在通常社會(huì)范圍內(nèi)作為“人”所享有的最基本尊重是否被貶損。“人具有人格，既非物，亦非動(dòng)物，故不能成為買(mǎi)賣(mài)或質(zhì)押的標(biāo)的?！盵54]人格尊嚴(yán)是人和其他物品的本質(zhì)區(qū)分。當(dāng)一個(gè)人被當(dāng)作商品進(jìn)行買(mǎi)賣(mài)時(shí)，無(wú)論其同意與否，都是對(duì)其作為人的人格尊嚴(yán)的侵害。所以，被害人同意不能排除拐賣(mài)行為的犯罪性，而只能作為量刑情節(jié)予以考慮。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
　　 
　　 王志祥，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院外國(guó)刑法與比較刑法研究所所長(zhǎng)、教授、博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士；楊莉英，河北科技大學(xué)文法學(xué)院副教授，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院訪問(wèn)學(xué)者。
　　 
　　 【注釋】
　　 [1]關(guān)于犯罪客體的內(nèi)涵，存在社會(huì)關(guān)系說(shuō)、對(duì)象說(shuō)、利益說(shuō)、法律秩序說(shuō)、法律關(guān)系破壞性說(shuō)等；關(guān)于犯罪客體在犯罪構(gòu)成中的地位，存在“不要說(shuō)”和“必要說(shuō)”。參見(jiàn)趙秉志主編：《刑法學(xué)總論研究述評(píng)（1978—2008）》，北京師范大學(xué)出版社2009年版，第310—322頁(yè)。
　　 [2]參見(jiàn)張明楷：《法益初論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第181頁(yè)。
　　 [3]參見(jiàn)周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋——對(duì)最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于罪名司法解釋的理解和適用》，人民法院出版社2003年版，第379頁(yè)；王明：《侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利犯罪的法律適用》，人民法院出版社2002年版，第136頁(yè)；黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第672頁(yè)。
　　 [4]參見(jiàn)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第478頁(yè)。
　　 [5]參見(jiàn)閻二鵬：《侵犯?jìng)€(gè)人法益犯罪研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2009年版，第70頁(yè)。
　　 [6]參見(jiàn)王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》（中），中國(guó)方正出版社2007年版，第930頁(yè)。
　　 [7]參見(jiàn)趙秉志主編：《刑法新教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第467頁(yè)。
　　 [8]參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第798頁(yè)。另有學(xué)者提出類(lèi)似的說(shuō)法，認(rèn)為本罪“不僅侵犯了被拐取人的人身自由，而且還侵犯了被拐取人本來(lái)的生活場(chǎng)所的安全”。參見(jiàn)楊金彪：《拐賣(mài)婦女兒童罪的幾個(gè)問(wèn)題》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第5期。
　　 [9]參見(jiàn)張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第359頁(yè)。
　　 [10]同注[6]，第912頁(yè)。
　　 [11]參見(jiàn)[美]博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第109頁(yè)。
　　 [12]參見(jiàn)江玉林：《人性尊嚴(yán)與人格尊嚴(yán)——大法官解釋中有關(guān)尊嚴(yán)論述的分析》，載臺(tái)灣《月旦法學(xué)教室》2004年第20期。
　　 [13]參見(jiàn)孫國(guó)華主編：《法理學(xué)教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1994年版，第89頁(yè)。
　　 [14]參見(jiàn)趙秉志等：《刑法學(xué)》，北京師范大學(xué)出版社2010年版，第636頁(yè)。
　　 [15]參見(jiàn)徐安住、宗建文：《拐賣(mài)人口犯罪的構(gòu)成理論研究》，載《四川大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》1994年第1期。
　　 [16]我國(guó)1982年《憲法》第38條規(guī)定，國(guó)家禁止用任何方法侵犯公民的人格尊嚴(yán)，這表明人格尊嚴(yán)不僅是宣示性的憲法原則，而且是公民的一項(xiàng)獨(dú)立的基本權(quán)利。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
　　 [17]同注[2]．第341頁(yè)。
　　 [18]參見(jiàn)肖中華：《犯罪構(gòu)成及其關(guān)系論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第170頁(yè)。
　　 [19]同注[9]，第351頁(yè)。
　　 [20]參見(jiàn)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（下編），中國(guó)法制出版社1999年版，第570—572頁(yè)。
　　 [21]參見(jiàn)楊金彪：《拐賣(mài)婦女兒童罪的幾個(gè)問(wèn)題》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第5期。
　　 [22]參見(jiàn)趙秉志主編：《刑法爭(zhēng)議問(wèn)題研究》（下卷．刑法各論），河南人民出版社1996年版，第309頁(yè)。
　　 [23]參見(jiàn)趙軍：《略論我國(guó)拐賣(mài)犯罪的立法缺陷——以山西黑磚窯事件及聯(lián)合同“The UN Trafficking Protocol”為視角》，載《法學(xué)評(píng)論》2008年第1期。
　　 [24]參見(jiàn)[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)等譯，商務(wù)印書(shū)館1982年版，第46頁(yè)。
　　 [25]參見(jiàn)李震山：《人性尊嚴(yán)與人權(quán)保障》，臺(tái)灣元照出版有限公司2001年版，第13頁(yè)。
　　 [26]參見(jiàn)邵維國(guó)：《犯罪客體是刑事違法的最高價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)》，載《河北法學(xué)》2010年第12期。
　　 [27]參見(jiàn)[德]馮·李斯特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第3頁(yè)。
　　 [28]潘星丞：《販運(yùn)人口：概念詮釋與立法評(píng)析——以聯(lián)合國(guó)〈補(bǔ)充議定書(shū)〉為中心》，載《探求》2012年第2期。
　　 [29]如果為上述三種剝削目的而拐賣(mài)成年男子的，可以根據(jù)相應(yīng)的“剝削”犯罪定罪處罰。如果在獲取被害人的過(guò)程中其手段行為又觸犯其他罪名的，可考慮予以數(shù)罪并罰。
　　 [30]在1997年《刑法》頒行之前的刑法修改研擬中，有學(xué)者和部門(mén)提出意見(jiàn)，只規(guī)定拐賣(mài)婦女、兒童罪，完全取代了拐賣(mài)人口罪，對(duì)拐賣(mài)婦女、兒童以外的人的犯罪就不好處理。實(shí)踐中也有拐賣(mài)男子當(dāng)勞動(dòng)力的情況。建議還是規(guī)定拐賣(mài)人口罪，對(duì)拐賣(mài)婦女、兒童的，可以從重處罰?？紤]到拐賣(mài)男子屬于極其罕見(jiàn)的情況，況且直接規(guī)定拐賣(mài)婦女、兒童罪具有懲治的針對(duì)性，有助于提高立法的威懾力，故此立法機(jī)關(guān)最終沒(méi)有采納這種意見(jiàn)。參見(jiàn)高銘暄：《中華人民共和國(guó)刑法的孕育誕生與發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第461頁(yè)。
　　 [31]就我國(guó)司法實(shí)踐中存在的拐賣(mài)婦女、兒童行為而言，有的以剝削為目的，有的以結(jié)婚、收養(yǎng)為目的，故僅從目的要素看，拐賣(mài)婦女、兒童罪的外延要大于販運(yùn)人口罪。如果拐賣(mài)婦女、兒童以剝削為目的，則屬于《補(bǔ)充議定書(shū)》中的人口販運(yùn)的范疇。
　　 [32]同注[9]，第405頁(yè)。
　　 [33]參見(jiàn)趙秉志主編：《侵犯人身權(quán)利犯罪疑難問(wèn)題司法對(duì)策》，吉林人民出版社2001年版，第308頁(yè)。
　　 [34]參見(jiàn)高銘暄、馬克昌主編：《中國(guó)刑法解釋》（下卷），中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2005年版，第1653頁(yè)。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
　　 [35]同注[9]，第353—354頁(yè)。
　　 [36]參見(jiàn)[日]大塚仁：《刑法概說(shuō)》（各論），馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第100—101頁(yè)。
　　 [37]參見(jiàn)周光權(quán)：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第84頁(yè)。
　　 [38]參見(jiàn)于志剛等：《刑法各論》，高等教育出版社2012年版，第342頁(yè)；同注[28]。有學(xué)者則認(rèn)為，《刑法》第240條規(guī)定第2款是為了避免將該款所涉及的六種行為設(shè)置為各自獨(dú)立的犯罪行為，其意義只在于進(jìn)一步從實(shí)行行為的角度尤其是共同犯罪中實(shí)行行為的角度明確刑事可罰的范圍。參見(jiàn)劉之雄：《犯罪既遂論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2003年版，第320頁(yè)。
　　 [39]所謂實(shí)行行為，是指現(xiàn)實(shí)生活中，行為人所實(shí)施的該當(dāng)刑法分則某一條文規(guī)定的危害行為。行為人開(kāi)始實(shí)施實(shí)行行為稱(chēng)作“著手”犯罪，行為人正在實(shí)施實(shí)行行為稱(chēng)作實(shí)行犯罪，行為人將實(shí)行行為實(shí)施完畢稱(chēng)作犯罪行為“終了”。參見(jiàn)阮齊林：《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，第77頁(yè)。
　　 [40]參見(jiàn)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（上編），中國(guó)法制出版社1999年版，第269、273頁(yè)。
　　 [41]參見(jiàn)陳興良主編：《刑法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2005年版，第66頁(yè)。
　　 [42]參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第147頁(yè)。
　　 [43]同注[9]，第492—498頁(yè)。
　　 [44]例如有學(xué)者提出，拐騙是指行為人以利誘、欺騙等手段，使婦女、兒童脫離其家庭或者監(jiān)護(hù)人而置于行為人控制之下。同注[5]，第71頁(yè)。
　　 [45]有的學(xué)者認(rèn)為該種行為侵犯了被拐取人的本來(lái)的生活場(chǎng)所的安全。同注[42]，第798頁(yè)。
　　 [46]2000年3月20日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部、司法部、中華全國(guó)婦女聯(lián)合會(huì)聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于打擊拐賣(mài)婦女兒童犯罪有關(guān)問(wèn)題的通知》指出：“凡是拐賣(mài)婦女、兒童的，不論是哪個(gè)環(huán)節(jié)，只要是以出賣(mài)為目的，有拐騙、綁架、收買(mǎi)、販賣(mài)、接送、中轉(zhuǎn)、窩藏婦女、兒童的行為之一的，不論拐賣(mài)人數(shù)多少，是否獲利，均應(yīng)以拐賣(mài)婦女、兒童罪追究刑事責(zé)任?！逼渲校案C藏”行為并不在1997年《刑法》第240條第2款明文列舉的范圍之內(nèi)。2010年3月15日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治拐賣(mài)婦女兒童犯罪的意見(jiàn)》規(guī)定：“對(duì)于組織、領(lǐng)導(dǎo)、指揮拐賣(mài)婦女、兒童的某一個(gè)或者某幾個(gè)犯罪環(huán)節(jié)，或者積極參與實(shí)施拐騙、綁架、收買(mǎi)、販賣(mài)、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童等犯罪行為，起主要作用的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主犯?！痹诖?，除了1997年《刑法》第240條第2款明文列舉的拐騙、綁架、收買(mǎi)、販賣(mài)、接送、中轉(zhuǎn)6種行為之外，還有“等”犯罪行為的表述，這說(shuō)明拐賣(mài)婦女、兒童罪的行為方式并不限于上述明文列舉的6種行為。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
　　 [47]2010年3月15日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治拐賣(mài)婦女兒童犯罪的意見(jiàn)》第14條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人參與拐賣(mài)婦女、兒童犯罪活動(dòng)的多個(gè)環(huán)節(jié)，只有部分環(huán)節(jié)的犯罪事實(shí)查證清楚、證據(jù)確實(shí)、充分的，可以對(duì)該環(huán)節(jié)的犯罪事實(shí)依法予以認(rèn)定。”
　　 [48]同注[6]，第1710—1711頁(yè)。
　　 [49]同注[9]，第819頁(yè)。
　　 [50]對(duì)此的詳細(xì)論述，參見(jiàn)王志祥、韓雪：《論拐賣(mài)婦女、兒童罪既遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)》，載《法治研究》2013年第4期。
　　 [51]同注[4]。
　　 [52]同注[6]，第933頁(yè)。
　　 [53]同注[52]，第799頁(yè)。
　　 [54]參見(jiàn)林山田：《刑法各罪論》（上冊(cè)），北京大學(xué)出版社2012年版，第176頁(yè)。

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