論防衛過當的罪過形式

【摘要】防衛過當的罪過形式與對正當防衛是否必須具備防衛意識（主觀的正當化要素）的認識密切關聯：如果站在行為無價值的立場，堅持防衛意識必要說，則防衛過當的罪過形式宜確定為過失，其具體罪名為過失致人死亡罪或者過失致人重傷罪；反之，如果站在結果無價值的立場，采取防衛意識不要說，則在偶然防衛的場合，防衛過當的罪過形式既可能是故意，也可能是過失，其具體罪名應視具體情況而定。
　　 【關鍵字】正當防衛；防衛過當；偶然防衛；罪過形式
　　
　　 根據我國刑法第20條第2款的規定，所謂防衛過當，是指正當防衛明顯超過必要限度因而造成重大損害的行為。從文義解釋出發，同時考慮到與刑法第20條第3款的規定相協調，以及聯系1997年對1979年《刑法》關于正當防衛條件修改的立法精神來看，應當認為，通常只有在造成不法侵害人重傷或者死亡時，才存在防衛過當問題；相反，如果只是造成不法侵害人輕傷以及針對財產進行防衛（針對不法侵害工具實施防衛）的，一般不存在防衛過當問題。對于防衛過當，雖然依法“應當”減輕或者免除處罰，但由于刑法對故意犯罪和過失犯罪處罰的嚴厲性相差甚大，因此，準確、合理地界定防衛過當的罪過形式，對于鼓勵公民積極同違法犯罪活動作斗爭，保護防衛人的合法權益具有重要意義。
　　 一、既有觀點概覽對于防衛過當，司法實踐往往出于所謂的“穩妥”考慮，大多將其認定為（間接）故意犯罪，認定為過失的情況并不多見，只是在處罰時適當從寬。當然，刑法理論界對于該問題也是歧見紛呈，莫衷一是。對此，正如陳興良教授所言，防衛過當的罪過形式成為了正當防衛理論中觀點最混亂的問題之一。[1]例如，有人認為，防衛過當既可以是過失，也可以是故意。其中的故意既包括間接故意，也包括直接故意；而過失則既包括疏忽大意的過失，也包括過于自信的過失。[2]有人指出，防衛過當既可以是過失，也可以是間接故意，但不可能是直接故意。[3]值得說明的是，由于支持該觀點的學者較多，因而其至今仍然是我國刑法理論的通說，同時也基本上是司法實踐的態度。有人表示，根據1979年《刑法》對正當防衛限度條件的規定，過失和間接故意都可以是防衛過當的主觀罪過形式，而現行刑法所規定的防衛過當在主觀方面只能是間接故意。[4]有人主張，防衛過當只能是過失，而且主要是疏忽大意的過失（特定情況下也包括過于自信的過失），但是不包括故意。[5]如此等等，不一而足。
　　 二、前提的厘定眾所周知，防衛過當以正當防衛為前提，換言之，只有具備了正當防衛這一前提，才可能存在防衛過當問題。由此可見，如果對正當防衛的成立條件認識不同，則必然對防衛過當的罪過形式產生分歧。#p#分頁標題#e#
　　 德、日刑法理論通常認為，成立正當防衛必須具備如下幾個條件：第一，客觀上存在急迫不法的侵害；第二，必須為了保護自己或者他人的權利而實施防衛；第三，防衛行為必須具備必要性與相當性。但對于正當防衛的成立是否要求防衛人具有“防衛意識”，則一直存在激烈的爭議。具體而言，立足于行為無價值論立場的學者一般采取防衛意識必要說。這是因為，在行為無價值論看來，違法的本質在于規范違反，其實體在于違反規范的意思，因此，只有對自己的行為作為正當防衛被法律所允許這一許可（容許）性的認識才是主觀的正當化要素。反之，如果不存在這一認識，就意味著是出于違反規范的意思而實施行為，因而具有行為無價值論上的違法。這樣，在行為無價值論中，防衛意識自然屬于主觀的正當化要素。但是，結果無價值論者對此展開了批判，在結果無價值論看來，即便欠缺防衛的意識，即對處于正當防衛狀況并無認識之時，仍然成立正當防衛。這是因為，只要客觀上處于正當防衛狀況，便具有防衛效果，在防衛所必要的限度之內，客觀上也減少、消滅了對不法侵害者的保護必要性，僅此便可以直接體現違法阻卻的效果，據此，防衛意識并不是正當防衛的必要條件。[6]當然，需要說明的是，采取防衛意識不要說，并不是說在具備防衛意識的情況下不成立正當防衛，而是說一方面，如果具備防衛意識，當然成立正當防衛（以符合正當防衛的其他條件為前提）；另一方面，如果不具備防衛意識，但沒有超過正當防衛限度條件的，也同樣成立正當防衛?？梢姡扇》佬l意識不要說導致正當防衛的成立范圍要大于防衛意識必要說。
　　 可以肯定的是，現實生活中的防衛人絕大多數都具有正當防衛意識，因此，對于防衛意識這一條件是否必要的爭論，其實踐意義主要體現在偶然防衛的場合。例如，甲已用槍瞄準并準備射殺乙，丙卻并不知道這一情況，基于殺人故意將甲射殺。對此，根據防衛意識必要說，由于丙在主觀上是基于殺人（而非保護他人生命）的意思實施槍殺行為，該行為在客觀上也導致了甲死亡的結果，因此，丙的行為應構成故意殺人罪（既遂）。而根據防衛意識不要說，丙雖然是出于殺人（而非保護他人生命）的意思實施槍殺行為，但由于該行為在客觀上是處于正當防衛的狀況下，而且事實上也達到了防衛的效果，因此，丙的行為屬于正當防衛而非故意殺人。
　　 我國刑法理論一般認為，正當防衛的成立除了需要滿足其他條件外，還需具備防衛意識這一主觀條件，因為防衛意識是正當防衛區別于其他不法加害行為（如相互斗毆、防衛挑撥等）的重要標志。而且，上文所列舉的關于防衛過當罪過形式的四種代表性觀點也是在此基礎上展開爭論的。#p#分頁標題#e#
　　 防衛意識必要說和不要說兩種觀點究竟孰是孰非，不是本文所要討論的課題。在此之所以還要提出這一問題，是因為如果贊成防衛意識不要說，則必然承認偶然防衛，進一步必須承認偶然防衛也存在過當。而具備防衛意識的防衛過當與偶然防衛過當的罪過形式并不相同，因而有必要分別討論。
　　 三、具備防衛意識的防衛過當的罪過形式首先要表明的是，在我看來，如果堅持防衛意識必要說，則前述第四種觀點是可取的，即應當認為防衛過當的罪過形式不能為故意（含間接故意），而宜限定為過失，并且主要是疏忽大意的過失（特定情況下也包括過于自信的過失），相應的，其具體罪名應為過失致人死亡罪或者過失致人重傷罪。需要說明的是，本文并不打算直接證立這一觀點，而是通過對其他觀點（即認為防衛過當的罪過形式可以是故意）的質疑和批駁來論證本文所持觀點的合理性。
　　 第一，認為防衛過當的罪過形式可以是故意的觀點有混淆防衛意識（故意）和犯罪故意之嫌。眾所周知，防衛意識包括防衛認識與防衛意志。防衛認識，是指防衛人認識到不法侵害正在進行；防衛意志，根據刑法第20條的規定，是指防衛人的防衛出于保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產或者其他權利免受正在進行的不法侵害的目的。防衛意識的重點在于防衛認識，即防衛人認識到自己的行為是與正在進行的不法侵害行為作斗爭。這就表明，防衛人主觀上不可能認為自己的防衛行為是危害社會的故意犯罪行為，相反，認為自己的防衛行為是對社會有利因而是為法律所允許和鼓勵的行為。而關于犯罪故意，根據刑法第14條的規定，是指明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生的心理態度。由此可見，防衛意識同犯罪故意存在本質差異。
　　 從一般生活意義上理解，防衛行為當然是“故意”或者“有意”實施的，但這種故意從刑法意義上看，顯然不同于犯罪的故意。例如，行為人甲在黑暗中為了尋找盜竊目標而劃亮火柴，結果不小心引發火災把倉庫燒毀。對此，我們顯然不能說因為甲是“故意”劃亮火柴而引發火災，所以認定甲的行為構成放火罪，相反。只能說甲是因為“不小心”（即過失）引起火災而燒毀財物，所以甲的行為構成失火罪。基于同樣的道理，不能因為正當防衛是出于防衛故意而實施的，就認為防衛過當也是（犯罪）故意。
　　 第二，或許從理論上可以將整體的防衛行為（含防衛過當部分）的行為與結果分解為兩部分：一部分是制止不法侵害所必需的，是有益于社會的；另一部分則是制止不法侵害所不應有的，是危害社會的。[7]但是，從現實情況來看，由于防衛行為往往是防衛人在高度緊張的精神狀態下實施的，而且，通常都是在非常短暫的時間內完成的。因此，很難想像在這種情況下，防衛人由起先對其防衛行為和結果持正當的防衛意識的瞬間突然轉變為犯罪的故意。由此可見，人為地將一個完整的防衛行為機械地割裂開來，將前一半認定為正當防衛，后一半認定為防衛過當是不符合實際的，也是沒有意義的。事實上，果真前一半行為是正當防衛，后一半行為也難以認定為防衛過當，而宜認定為防衛不適時。因此，不能認為防衛人在實施防衛時，對前一部分（適當部分）持正當防衛的意識，對后一部分（過當部分）持犯罪的故意。[8]#p#分頁標題#e#
　　 第三，應當承認，認為防衛過當的罪過形式既可以是過失，也可以是間接故意的觀點，具有相當的合理性。從常理上講，防衛人在出于制止不法侵害的意圖（即防衛意識）而實施防衛時，完全可能放任自己的行為造成重大損害。如同一般的間接故意犯罪，完全可能在追求正當目的的同時，放任另一危害社會結果的發生。但是，一方面，如前所述，在防衛人基于防衛意識實施防衛行為時，不僅認識到自己的行為是保護合法權益的行為，而且認識到自己對不法侵害人造成傷亡，是法律所允許乃至鼓勵的行為。既然如此，就難以認定防衛人明知自己的行為會發生危害社會的結果，更談不上對該危害結果持放任的態度。另一方面，間接故意和直接故意都屬于刑法上的故意，二者沒有本質不同，正因如此，刑法才對它們一并加以規定。在防衛人具備防衛意識而又防衛過當的情況下，將間接故意的防衛過當適用刑法關于防衛過當的規定，而直接故意的防衛過當不適用刑法關于防衛過當的規定，有悖于刑法上故意概念的統一性。換言之，如果認為防衛過當可以出于間接故意，那么，就沒有理由排斥防衛過當的主觀罪過也可以是直接故意。
　　 在我看來，之所以得出防衛過當的罪過形式包含間接故意，排除直接故意的結論的根源，在于人們沒有遵循刑法解釋學的基本方法論，違反了刑法解釋學作為“規范學”的學科屬性，即簡單地以具體事案肢解甚至取代刑法規范。應當明確，刑法解釋學是以刑法規定為基礎，對刑法規范本身進行解釋而形成的學科體系，這就要求我們的解釋結論不能違背刑法規范的統一性。由于刑法總則第14條對犯罪故意的規定包含了直接故意和間接故意，所以不能任意違背刑法的這一規定，人為地對其作出不合理的分解。[9]
　　 第四，認為防衛過當的罪過形式存在故意（包括直接故意和間接故意）的觀點，不符合我國刑法關于故意犯罪和過失犯罪構成要件的規定。根據刑法總則第14條、第23條及刑法分則各具體條文對故意犯罪的規定，故意犯罪原則上都是“行為犯”，即通常情況下，只要行為人出于犯罪故意實施了犯罪行為，無論是否造成危害結果，原則上都構成犯罪。[10]換言之，危害結果是否發生，并不能成為判斷該行為是否構成故意犯罪的根據，而通常只是既未遂的區分標準。如故意殺人行為，如果沒有致被害人死亡，便成立故意殺人罪未遂或預備或中止；如果導致被害人死亡，則構成故意殺人罪既遂。但無論行為最終是否造成被害人死亡，都構成故意殺人罪。而關于過失犯罪，根據刑法總則第15條及刑法分則各具體條文的有關規定，都必須造成了危害結果才構成犯罪。易言之，對于過失行為，如果沒有發生相應的危害結果，就不能追究行為人的刑事責任。例如過失致人重傷罪，必須發生被害人重傷害的結果，才能以該罪名追究行為人的刑事責任，反之不構成犯罪。之所以作出這種差別性規定，是因為現代刑法以懲罰故意犯罪為原則，以懲罰過失犯罪為補充（例外）。#p#分頁標題#e#
　　 就防衛過當而言，如前所述，其以造成不法侵害人重傷、死亡為成立條件。由此可見，認定防衛過當成立故意犯罪并不合適，因為故意傷害罪（重傷）、故意殺人罪的成立并不以出現重傷、死亡結果為必要。相反，只能是過失犯罪，具體而言，是過失致人重傷罪或者過失致人死亡罪。
　　 或許有人會對此提出疑問，認為間接故意犯罪的成立也以發生犯罪結果為必要，既然如此，就不能得出防衛過當是過失犯罪的唯一結論。應當說這一質疑是有一定道理的。對此，我的辯解理由有三點：首先，從規范性看，間接故意和直接故意是同質的。既然直接故意犯罪的成立不以犯罪結果為必要，那么，認為間接故意犯罪的成立以發生犯罪結果為前提的觀點本身就是沒有道理的。其次，無論從理論還是從客觀事實來看，都完全可能存在值得科處刑罰的間接故意犯罪未遂。例如，行為人向牽著狗散步的被害人的方向射擊，子彈卻從狗和人中間穿過。根據主觀主義傾向較為明顯的我國刑法通說，如果行為人的意圖是殺人，則該行為構成故意殺人（未遂）；反之，如果行為人的意圖只是殺狗，而對被害人的死亡持放任態度，由于被害人并未死亡，因而不構成故意殺人罪（未遂）。同時，由于狗也未被殺死，因此也難以成立故意毀壞財物罪。可見，對于該案，根據通說，確定行為人的主觀意圖為何是關鍵。但是，對于上述案例，無論行為人的意圖何在（即殺人抑或殺狗），行為在客觀上對被害人生命所具有的危險（即法益侵犯）是完全一樣的，決不會因為行為人的意圖是殺人還是殺狗而有所改變。既然如此，就應當肯定間接故意犯罪未遂具有的可罰性。[11]最后，防衛過當以造成不法侵害人死亡、重傷為成立條件。但就間接故意殺人而言，即便沒有造成任何傷亡結果，如前所述，也成立犯罪；就故意傷害來說，如果造成輕傷，也應當構成相應的犯罪。而過失致人輕傷的，并不構成犯罪。由此可見，認為防衛過當的罪過形式可以是間接故意的觀點是難以立足的。
　　 第五，對于防衛過當，根據我國刑法第20條第2款的規定，應當減輕或者免除處罰。國外刑法大多也采取了相同或類似的立法例，例如，日本刑法第36條第2款規定：超出防衛限度的行為，可以根據情節減輕或者免除刑罰。關于防衛過當減免處罰的依據（理由），國內刑法學界基本上沒有展開討論。在國外，主要有如下三種學說：責任減少說認為，由于防衛過當不是正當防衛，因此不存在違法性阻卻事由，也即具有違法性，但由于防衛過當是在緊急狀態下實施的，防衛人受到不法侵害者的心理壓迫，因此不能給予強烈的非難。也就是說，防衛過當的違法性與一般犯罪沒有區別，只是責任不同。違法減少說認為，防衛過當雖然不完全符合正當防衛的要件，但與一般的法益侵害行為不同，而是針對緊迫的不法侵害防衛正當的利益，因此，防衛過當的違法性就減少了。違法責任減少說則認為，防衛過當不僅違法性減少了，而且責任也減少了，這就是刑罰的減免依據。[12]#p#分頁標題#e#
　　 由于我國刑法規定，對于防衛過當，應當“減輕”或者“免除”處罰，因此，關于減免處罰的依據應當采取違法責任減少說，即防衛過當不僅在于法益侵害減少了，而且主觀上的可非難性也減輕了。說違法性減少了，是因為防衛過當的前提是正當防衛，此時（在防衛的必要限度之內），不法侵害者的法益已經（部分）喪失了刑法的保護必要性，而這一部分正好減少（抵消）了防衛過當的違法性。正是基于此，刑法才規定應當“減輕”處罰。但是，僅著眼于違法性減少，不能說明為什么對于防衛過當在特定情況下應當“免除”處罰，因為防衛過當只是違法性（法益侵犯性）減少了，而不是沒有違法性，否則，刑法就會完全免除對防衛過當行為的處罰。由此可見，防衛過當在特定情況下應當“免除”處罰的依據應當在于防衛人的罪責減少了。換言之。由于防衛過當是在緊急狀態下，防衛人受到不法侵害者的心理壓迫，基于恐怖、驚愕、興奮等實施的行為，因此不能給予強烈的非難。[13]既然如此，表明防衛人就防衛過當所持的主觀罪過并不嚴重，因此，將其認定為故意是不妥當的。相反，將其認定為過失，一方面，符合過失犯罪（在整體上）屬于非嚴重犯罪這一性質；另一方面，也與現行刑法對正當防衛的限度條件所采取的“寬容”態度相吻合。
　　 第六，如果認為防衛人在具備防衛意識的情況下，對防衛過當可以出于故意，還會面臨一個無法解決的難題，即對假想防衛過當應如何處理？因為根據通說，假想防衛時，要么僅成立過失犯罪，要么屬于意外事件。問題是，假想防衛也存在過當問題，即本來并不存在正在進行的不法侵害，行為人卻誤認為存在，并進而實施“防衛行為”，但即使行為人所誤想的侵害是真實的侵害，其防衛也明顯超過了必要限度造成了重大損害。例如，A的朋友B，對還沒有開始實施侵害行為的C用木棍進行毆打，也沒有停止的意思，在與手上同樣拿著木棍的C對峙之際，聽見B的叫聲而跑來的A，不知真相，誤認為B受到C的攻擊，為了排除侵害，向C開槍射擊，致C死亡。如果說防衛過當的罪過形式可以是故意，而在本案中，A對自己的假想防衛行為顯然是出于過失，而且是疏忽大意的過失，因此，如何確定A的假想防衛過當的罪過形式便成了疑問。[14]由此可見，認為防衛過當的罪過形式可以是故意的觀點無法協調和解決假想防衛過當的罪過形式。
　　 第七，使法律之間相協調是最好的解釋方法（Concordare leges legibus est optimus interpretandi modus）。我國刑法第20條第3款規定了特殊正當防衛，特殊正當防衛是相對于一般正當防衛而言的，其特殊之處主要在于起因條件不同，即只有當面臨正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪而實施防衛的，才不存在防衛過當問題?？墒牵趫猿址佬l意識必要說的前提下，如果認為一般正當防衛中的防衛人對于整體的防衛行為（適當部分＋過當部分）可以出于犯罪故意，則意味著特殊正當防衛中的防衛人也可能出于犯罪（殺人、重傷）故意，這是不可思議的。#p#分頁標題#e#
　　 綜上所述，不難看出，在出于防衛意識實施防衛而又過當的情況下，如果認為對防衛過當可以是故意（包括直接故意和間接故意），會陷入一系列難以協調的矛盾之中。相反，如果認為防衛過當的罪過形式只能是過失，而且主要是疏忽大意的過失，即防衛人應當預見自己的行為是過當行為，并且可能明顯超過必要限度造成重大損害的結果，因為疏忽大意而沒有預見。既可以很好地解決上述矛盾，也與刑法放寬正當防衛的限度條件，鼓勵公民勇敢、積極地同違法犯罪活動作斗爭的精神相吻合。
　　 另外，值得指出的是，在本文看來，我國司法實踐和刑法理論之所以認為防衛過當存在故意，可能在兩個問題上存在值得商榷的地方：
　　 問題一，混淆了防衛過當和事后防衛的關系。例如，甲手持木棍對正在實施盜竊行為的乙進行防衛，在將乙制服之后，甲仍然對乙進行毆打，最終致乙重傷。不可否認，設例中甲的后一行為構成故意傷害罪，但這已經不是防衛過當問題，而是在不法侵害人乙被迫停止不法侵害行為后，防衛人甲故意實施的犯罪行為，因為防衛過當必須以存在正在進行的不法侵害（即要求不法侵害還在進行）為前提。由此看來，討論防衛過當的罪過形式應當先明確其存在前提，否則，就會陷入無謂的紛爭之中。
　　 問題二，人們通常習慣于事先認為，對于輕微的不法侵害行為也可以實施防衛，而當防衛手段較為激烈，因而造成對方重傷、死亡等嚴重后果時，如果不以故意犯罪論處，則感覺有失均衡，有悖人們的正義觀念，于是容易得出防衛過當可以是故意的結論。例如，甲某晚在自家瓜地的棚屋里看防盜賊，忽見同村村民乙路過瓜地時順手牽羊抱走一個西瓜，于是，拿起身邊事先準備好的獵槍朝乙射擊，當場將乙打死。對于本案，不少人認為甲屬于防衛過當，構成故意殺人罪。應當說，認為甲的行為構成故意殺人罪是合理、可取的，但本文認為，得出這一結論并非因為甲構成防衛過當，而是因為對于乙盜竊一個西瓜的行為，甲根本不能實施刑法意義上的正當防衛。既然如此，自然無所謂防衛過當。
　　 當然，要深刻說明這一點，尚需了解正當防衛制度所蘊涵的價值沖突。不可否認，“正當防衛無歷史”。[15]自古以來，正當防衛就被認為是人們的自然權利，因為“正不必向不正讓步”；同時，依照社會契約論的解釋，對于自己破壞（違反）法律的人（即不法侵害人）不得要求法律的保護。因此，在正當防衛中，不必嚴格衡量保護的法益與侵害的法益是否均衡，只要有必要就可以實施任何性質的“防衛行為”。但是，隨著世態趨于平和，國家制度進一步完善，在（自己的）權利遭受不法侵害時，國民可以通過謀求國家（機關）的力量予以保護。另外，如果說只要是為了保護權利便可以實施任何行為，必然導致法益的極度失衡。于是，立足于社會功利主義的立場，主張對正當防衛予以一定限制的觀念獲得越來越廣泛的認同與支持，此即所謂“正當防衛權的社會化”。[16]尤其“在法治國家中，不應該允許私人行使實力來阻止或解決法益侵害或法益沖突，而應該以由國家機關根據法定程序來保護法益、解決法益沖突為原則。因為，允許私人依靠個人實力進行法益保護的話，反而導致法秩序的混亂。但是，在侵害法益的危險迫在眉睫、依靠國家機關來恢復或預防對法益的侵害顯然是不可能或明顯困難的緊急情況下，不允許私人行使實力，就不僅不能保護法益，而且也難以維持法律秩序，招致社會秩序的混亂。這樣，刑法，作為國家機關救濟的補充，為實現法的自己維護……承認了私人的侵害法益的行為?！盵17]#p#分頁標題#e#
　　 由上可見，正當防衛制度實際上是包含了“法保護”與“個人保護”悖論性的矛盾體，二者表現為彼消此長的關系。從各國立法例來看，不同的國家對此價值取向并不完全相同。但大體可以肯定的是，法治程度越高，則越側重于“法保護”，從而對正當防衛的條件作了嚴格的限制。[18]限制的表現之一就是強調防衛行為必須具有必要性與相當性，即防衛行為只有在排除不法侵害的必要限度內才是被允許的（必要性），但并非所有具備必要性的防衛行為都被允許，相反，防衛行為必須限定在相當的范圍之內（相當性）。[19]就法治的應有價值導向而言，本文認為，對我國刑法中的正當防衛也應作如是要求，否則會導致私力救濟泛濫，從而破壞法秩序的和平。就此而言，對于上文設例，由于乙盜竊一個西瓜的行為并不具有進攻性、破壞性和緊迫性，因此，甲對此不能實施所謂的正當防衛，遑論采取槍擊這種極端激烈的手段。
　　 四、偶然防衛過當的罪過形式以上討論了具備防衛意識的防衛過當的罪過形式問題。但偶然防衛過當的罪過形式是什么？顯而易見，由于行為人在不具備防衛意識的情況下實施的防衛行為既可能出于故意，也可能是過失。因此，就偶然防衛過當而言，行為人的罪過形式既可能是故意（包括直接故意和間接故意），也可能是過失（包括疏忽大意的過失與過于自信的過失）。例如，行為人在故意實施殺人行為時，客觀上符合了正當防衛的前提條件（他人正在實施一般傷害行為），但即使行為人認識到了事實真相，其行為也明顯超過了必要限度造成了重大損害（如致人死亡），此時，宜認定為故意的防衛過當（故意殺人罪）。再如，行為人過失實施的重傷行為，客觀上符合了正當防衛的前提條件（他人正在實施盜竊行為），但即使行為人認識到了事實真相，其行為也明顯超過了必要限度造成了重大損害（如致人重傷），這時認定為過失的防衛過當比較合適（過失致人重傷罪）。
　　
　　 【作者簡介】
　　 胡東飛，四川大學法學院副教授，法學博士。
　　 【注釋】
　　 [1]參見陳興良：《刑法適用總論》（上卷），法律出版社1999年版，第345頁。
　　 [2]參見彭衛東：《正當防衛論》，武漢大學出版社2001年版，第107頁。
　　 [3]參見高銘暄主編：《刑法學原理》（第二卷），中國人民大學出版社。1993年版，第233—235頁；馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第768頁；陳興良：《正當防衛論》，中國人民大學出版社2006年版，第177頁。
　　 [4]參見王政勛、賈宇：《論正當防衛限度條件及防衛過當的主觀罪過形式》，載《法律科學》1999年第2期；閔捷、傅強：《論防衛過當的主觀罪過形式》，載《犯罪研究》2005年第3期。#p#分頁標題#e#
　　 [5]參見曾憲信等：《犯罪構成論》，武漢大學出版社1988年版，第134頁；張明楷：《刑法學》，法律出版社2003年版，第269頁。
　　 [6]參見（德）克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論：犯罪原理的基礎構造》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第414—418頁；（日）西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第128頁。
　　 [7]參見前注[3]，高銘暄主編書，第236頁。
　　 [8]參見前注[5]，張明楷書，第268頁。
　　 [9]詳細論述，請參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第44頁。
　　 [10]這是就絕大部分故意犯罪而言的，對少數故意犯罪，刑法要求其成立必須達到“數額較大”、“情節惡劣”等，如盜竊罪和詐騙罪的成立均要求數額較大，虐待罪和遺棄罪的成立都要求情節惡劣等。這一方面是出于控制處罰范圍，節約司法成本等考慮；另一方面，也是由犯罪的應受刑罰處罰程度的社會危害性的本質特征所決定的。
　　 [11]參見黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，第33頁。
　　 [12]參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007年版，第169頁。
　　 [13]關于這一點，從國外刑法關于防衛過當的特別處罰規定中也能得到印證。例如，德國刑法第32條規定了正當防衛，其第33條規定：“行為人由于慌亂、恐懼或者驚嚇而防衛過當的，不受處罰。”瑞士刑法第33條第2款規定：“正當防衛人防衛過當的，法官依自由裁量減輕刑罰。正當防衛人由于可原諒的慌亂或者驚惶失措而防衛過當的，不處罰。”德國主流觀點認為，這種情況下，雖然行為具有違法性，但責任雙重減輕。一方面，行為人的責任因為面對不法侵害所產生的心理上的壓力而減輕；另一方面，行為人不僅是損害了一種法益，而且保護了另一種法益，這種對法益的救援降低了不法，因而間接地降低了責任。這種雙重的責任減輕，導致行為的不法內容、責任內容尚未達到值得科處刑罰的程度，因而不處罰。參見（德）漢斯·海因里?！惪恕⑼旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第588—589頁。
　　 [14]參見前注[5]，張明楷書，第269頁。
　　 [15]此為德國學者Geib的名言。
　　 [16]參見前注[6]，西田典之書，第117—118頁。
　　 [17]（日）大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第209頁。
　　 [18]例如，由此便不難理解，在德國和日本，原則上只有為了使“自己”或者“他人”的權利免受急迫的不法侵害時，方可實施正當防衛。而對于針對國家和社會利益的不法侵害，通常只有同時涉及個人利益時，才可以正當防衛。#p#分頁標題#e#
　　 [19]也正因如此，德、日刑法理論和司法實踐對事先已經預期到了的不法侵害實施防衛的，采取了嚴格限制的態度。

相關刑事知識：正當防衛、防衛過當

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